Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), sentenza n. 586 del 17 gennaio 2023, sulla non applicabilità dell’art. 42  bis TUE al diritto di superficie

MASSIMA

L’art 42 bis d.p.r. 327/01 può avere a riferimento il diritto di proprietà delle aree interessate dalla realizzazione delle opere pubbliche ovvero l’apposizione di una servitù (cfr. comma 6) ma non il diritto di superficie; trattandosi di una procedura eccezionale rispetto all’ordinario quadro del regime espropriativo la norma che la prevede è di stretta interpretazione e, in quanto tale, non è suscettibile di interpretazione analogica, con la conseguenza che non può ritenersi che essa includa anche l'acquisizione del diritto di superficie.

SENTENZA

N. 00586/2023REG.PROV.COLL.

N. 03120/2017 REG.RIC.

N. 03122/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 3120 del 2017, proposto dalla OMISSIS, ente pubblico economico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich, Piero Fornasaro De Manzini e Maria Rosa Gambi, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

contro

i signori OMISSIS, rappresentati e difesi dall'avvocato Carmine Pullano, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

sul ricorso in appello numero di registro generale 3122 del 2017, proposto dalla PromoturismoFVG, ente pubblico economico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich, Piero Fornasaro De Manzini e Maria Rosa Gambi, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

contro

la OMISSIS, rappresentata e difeso dall'avvocato Carmine Pullano, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

per la riforma

con il ricorso n. 3120 del 2017:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione prima, n. 89 dell’8 marzo 2017;

con il ricorso n. 3122 del 2017:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione prima, n. 88 dell’8 marzo 2017;

entrambe rese tra le parti, nell’ambito di una procedura espropriativa, in relazione al silenzio inadempimento e alla procedura di acquisizione sanante ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327 del 2001.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione nei giudizi dei signori OMISSIS;

Visti tutti gli atti delle cause;

Viste le istanze di passaggio in decisione delle parti appellate;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 settembre 2022 il consigliere Nicola D'Angelo e uditi per la parte appellante gli avvocati come da verbale di udienza.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia oggetto dei due ricorsi indicati in epigrafe riguarda la procedura ablatoria volta alla realizzazione ed alla gestione della telecabina Camporosso-Monte Lussari ed all’annessa pista da sci nel territorio del Comune di Tarvisio.

1.1. Più nel dettaglio, la realizzazione delle opere necessarie è stata affidata nel 1999 alla società OMISSIS,, oggi PromoturismoFVG (ente pubblico economico) e si è conclusa con il decreto di esproprio parziale n. 4398 del 15 ottobre 2010 della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, che ha individuato il piano particellare delle aree assoggettate a servitù di transito, per la pista da sci e per i tralicci e i cavidotti, ed ha previsto il diritto trentennale di superficie (imposto in sostituzione dell’acquisizione della proprietà dalla legge regionale del Friuli Venezia Giulia n. 15 del 1981) per la stazione a valle.

1.2. Il provvedimento di esproprio è stato poi impugnato dai coniugi OMISSIS dinanzi al Tar di Trieste, che, con la sentenza n. 421 del 2012, passata in giudicato, lo ha annullato nella sola parte in cui imponeva il diritto di superficie su vari terreni interessati, tra i quali quelli di loro proprietà, sui cui era già stata edificata la stazione dell’impianto, indicando di conseguenza all’Amministrazione la facoltà di scegliere tra la restituzione dei beni o l’apprensione legittima della stessa superficie mediante una nuova procedura.

1.3. I ricorrenti hanno quindi chiesto l’ottemperanza della suddetta decisione e il Tar, con la sentenza n. 43 del 2015, ha rilevato l’avvenuto adeguamento della Regione al disposto della pronuncia a seguito: dell’aggiornamento delle iscrizioni tavolari, dell’avviamento della procedura ex art. 42 bis del DPR n. 327 del 2001 e, infine, della liquidazione dell’indennità di occupazione senza titolo (la sentenza è stata poi confermata da questa Sezione con decisione n. 5090 del 2015).

1.4. Successivamente, i coniugi OMISSIS, hanno impugnato dinanzi al Tar di Trieste il silenzio serbato dalla Promotur sulla richiesta di emanazione del provvedimento di acquisizione sanante di cui al citato art. 42 bis, avanzando anche una domanda di risarcimento dei danni. Con motivi aggiunti hanno poi impugnato il decreto n. 1 del 2016 emesso dalla PromoturismoFVG con il quale è stata disposta, ai sensi dell’art. 42 bis del DPR n. 327 del 2001, l’imposizione di un diritto di superfice sulle aree di loro proprietà.

1.5. Il Tar, con la sentenza indicata in epigrafe (n. 89 del 2017), ha dichiarato improcedibile il gravame per la parte relativa al silenzio ed ha ritenuto infondata la domanda risarcitoria. Lo stesso Tribunale ha poi annullato il decreto n. 1 del 16, impugnato con motivi aggiunti, considerando la valenza eccezionale delle ipotesi (proprietà e servitù) previste dall’art. 42 bis (procedura sanante solo per l'acquisizione del diritto di proprietà e del diritto di servitù, ma non per l'acquisizione del diritto di superficie).

1.7. Anche la signora OMISSIS, ha proposto un ricorso analogo a quello dei signori OMISSIS, deciso con sentenza di identico contenuto dal Tar di Trieste (n. 88 del 2017).

2. Contro le suddette sentenze n. 89 e n. 88 del 2017 la PromoturismoFVG ha quindi proposto due distinti appelli (n.r.g. 3120 e 3122 del 2017) sulla base di comuni profili di censura concernenti:

i) l’inammissibilità dei ricorsi di primo grado e dei motivi aggiunti per la mancata loro notifica alla Regione Friuli Venezia Giulia (ente che ha delegato la parte appellante di dare attuazione alle procedure espropriative);

ii) la percorribilità della procedura di cui all’art. 42 bis del DPR n. 327/2001 anche con riferimento all’imposizione di un diritto di superfice.

3. Nell’appello n. 3120 del 2017:

- i signori OMISSIS, si sono costituiti il 31 maggio 2017, chiedendo il rigetto del ricorso;

- con ordinanza del Presidente di questa Sezione n. 132 del 3 febbraio 2021è stato chiesto alle parti se perdurasse l’interesse alla definizione del giudizio (anche in ordine ad una eventuale condanna alle spese) e se vi fossero state delle sopravvenienze;

- sia parte appellante che gli appellati hanno dichiarato di avere interesse alla decisione e che non vi erano state sopravvenienze;

- sono stati depositati documenti il 4 maggio 2022 dall’appellante e il 12 maggio 2022 dagli appellati;

- sono stati depositati ulteriori scritti difensivi da entrambe le parti (il 23 maggio 2022 dagli appellati e il 7 giugno 2022 dall’appellante), una replica dall’appellante il 9 giugno 2022, note di udienza il 17 e il 20 giugno 2022 dagli appellati e infine una memoria il 20 luglio 2022 dall’appellante.

3.1. Nel ricorso n. 3122 del 2017:

- la signora OMISSIS, si è costituita in giudizio il 30 maggio 2022, chiedendo il rigetto dell’appello;

- con ordinanza del Presidente di questa Sezione n. 133 del 3 febbraio 2021 è stato chiesto alle parti se perdurasse l’interesse alla definizione del giudizio (anche in ordine ad una eventuale condanna alle spese) e se vi fossero state delle sopravvenienze;

- sia parte appellante che l’appellata hanno dichiarato di avere interesse alla decisione e che non vi erano state sopravvenienze;

- sono stati depositati documenti il 4 maggio 2022 dall’appellante e il 12 maggio 2022 dall’ appellata;

- sono stati depositati ulteriori scritti difensivi da entrambe le parti (il 23 maggio 2022 dall’appellata e il 7 giugno 2022 dall’appellante), una replica dall’appellante il 9 giugno 2022, note di udienza il 17 e il 20 giugno 2022 dall’appellata e infine una memoria il 20 luglio 2022 dall’appellante.

4. La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza pubblica del 22 settembre 2022.

5. Preliminarmente, il Collegio dispone, ai sensi dell’art. 70 c.p.a., la riunione dei ricorsi indicati in epigrafe (n. 3120 e n. 3122 del 2017) in ragione della loro evidente connessione oggettiva.

6. Sempre in via preliminare va poi esaminata l’eccezione di tardività formulata dall’appellante in ordine al deposito, in entrambi i ricorsi, della memoria di controparte del 23 maggio 2022, con la quale, tra l’altro, sono state riproposte ex art. 101, comma 2, c.p.a. le censure e le eccezioni prospettate primo grado (comprese quelle relative al risarcimento del danno).

6.1. L’eccezione è fondata. L’esame dei riuniti appelli è circoscritto, nella sostanza, alla procedura disciplinata ai sensi dell’art. 42 bis del DPR n. 327/2001 (peraltro le cause sono state così iscritte a ruolo). Pertanto, i termini processuali sono quelli dimidiati ai sensi dell’art. 119, comma 1, lett. f), c.p.a. anche con riferimento alla riproposizione in sede di costituzione dei profili dedotti in primo grado.

7. Le parti appellate hanno invece eccepito la tardività del deposito delle memorie dell’ente ricorrente del 7 e del 9 giugno 2022. L’eccezione in questo caso non è fondata. Non vi è stata infatti elusione del termine di cui all’art. 73 c.p.a. tenuto conto che l’udienza di merito si è poi tenuta il 22 settembre 2022.

8. Ciò premesso, i riuniti appelli sono infondati.

9. Con il primo motivo di gravame, comune ai riuniti appelli, l’ente ricorrente sostiene che i ricorsi introduttivi del giudizio e i connessi motivi aggiunti avrebbero dovuto essere notificati anche alla Regione Friuli Venezia Giulia quale controinteressata.

9.1. Sul punto tuttavia può essere condivisa l’affermazione del Tar in ordine al fatto che la Regione non è menzionata negli atti impugnati avendo delegato l’appellante all’intera gestione delle procedure relative alle aree di cui è causa.

9.2. D’altra parte, i ricorsi proposti in primo grado sono stati volti ad ottenere l’adozione di un provvedimento ex art. 42 bis del DPR n. 327 del 2001 rispetto alle proprietà degli appellati. La Regione non potrebbe dunque qualificarsi come controinteressata in senso tecnico considerando che non può configurarsi in capo alla stessa un interesse uguale e contrario rispetto all’adozione dell’atto.

10. Quanto all’applicabilità del citato art 42 bis, va poi rilevato come la particolare procedura di acquisizione sanante, che può essere attivata al ricorrere di determinate condizioni, può avere a riferimento il diritto di proprietà delle aree interessate dalla realizzazione delle opere pubbliche ovvero l’apposizione di una servitù (cfr. comma 6).

10.1. Trattandosi dunque di una procedura eccezionale rispetto all’ordinario quadro del regime espropriativo la norma che la prevede è di stretta interpretazione e, in quanto tale, non è suscettibile di interpretazione analogica, con la conseguenza che non può ritenersi che essa includa anche l'acquisizione del diritto di superficie.

10.2. Tale profilo di eccezionalità della norma è rinvenibile non solo nella sua ratio, limitata ad ipotesi nella quali il bene risulta modificato per essere utilizzato per scopi di interesse pubblico, ma nella sua efficacia ex nunc e nel particolare onere motivazionale necessario per l’adozione del conseguente provvedimento sanante (cfr. Corte Cost. sentenza n. 7 del 2015).

10.2. In ogni caso, la lettera del comma 6 dell’art. 42 bis è chiara “Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano, in quanto compatibili, anche quando è imposta una servitù e il bene continua a essere utilizzato dal proprietario o dal titolare di un altro diritto reale”. In sostanza, fuori dal caso di acquisizione della proprietà dell’area, risulta possibile utilizzare lo strumento acquisito soltanto in presenza del diritto reale su cosa altrui costituito dalla servitù.

10.3. Ed infatti, nel caso concreto, come originariamente disposto (cfr. decreto regionale del 2 maggio 2003) era stata prevista la sola apposizione della servitù di passaggio, ma la successiva acquisizione sanante non poteva essere finalizzata all’apposizione di un diritto di superficie.

11. Per le ragioni sopra esposte, i riuniti appelli vanno respinti e, per l’effetto, vanno confermate le sentenze impugnate.

12. Le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate per entrambi i ricorsi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sugli appelli (n. 3120 e n 3122 del 2017), come in epigrafe proposti, li respinge.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Lopilato, Presidente FF

Nicola D'Angelo, Consigliere, Estensore

Silvia Martino, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

Claudio Tucciarelli, Consigliere

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Nicola D'Angelo

Vincenzo Lopilato