N. 00003/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00104/2018 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 104 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’Avv.-OMISSIS-, rappresentato e difeso in proprio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

-OMISSIS-e -OMISSIS-non costituiti in giudizio; 

nei confronti

Avv. -OMISSIS-, rappresentata e difesa in proprio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Avv. Roberto Ollari in Parma, borgo Zaccagni n. 1; 

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1) della nota prot. n.652 del 28/03/2018 notificata in pari data a mezzo pec all'indirizzo del ricorrente , con cui è stata comunicata la inidoneità della candidatura presenza in relazione all'Avviso pubblico di procedura comparativa per il conferimento di un incarico di consulenza legale ed assistenza ad avvocato esterno in materia di Diritto Civile generale – Locazioni e Concessioni e Diritto Amministrativo – Beni del Patrimonio indisponibile e Appalti-Accreditamenti di servizi sociali;

2) della determinazione n. 30 del 05/03/2018 conosciuta dal ricorrente in data 19/04/2018, di conferimento dell'incarico per la durata annuale di rappresentanza legale in arbitrato e/o in procedimento di conciliazione e/o in procedimento giudiziario dinnanzi a organi giurisdizionali o Autorità Pubbliche o Enti preposti, nonché di consulenza legale da fornire in previsione o preparazione di uno dei predetti procedimenti o qualora si prospetti la concreta possibilità di loro instaurazione;

3) dell'avviso pubblico ad oggetto SELEZIONE PER L'AFFIDAMENTO DI INCARICO DI CONSULENZA LEGALE ED ASSISTENZA AD AVVOCATO ESTERNO IN MATERIA DI DIRITTO CIVILE GENERALE – LOCAZIONI E CONCESSIONI, DIRITTO AMMINISTRATIVO – BENI DEL PATRIMONIO INDISPONIBILE E APPALTI –ACCREDITAMENTI DI SERVIZI SOCIALI;

per quanto riguarda i motivi aggiunti:

del Verbale del Consiglio di Amministrazione del 28/02/2018 depositato in giudizio il 18/05/2018 dal quale si “evidenziano le motivazioni di affidamento all'avv.to -OMISSIS- dell'incarico di consulenza legale …”;

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Avv. -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2018 il dott. Marco Poppi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

Con Avviso pubblicato sul sito istituzionale in data 21 febbraio 2018, -OMISSIS-(di seguito Azienda) indiceva una “procedura comparativa per il conferimento di un incarico di consulenza legale ed assistenza ad avvocato esterno in materia di Diritto Civile generale – Locazioni e Concessioni e Diritto Amministrativo –Beni del patrimonio indisponibile e Appalti- Accreditamenti dei servizi sociali”.

L’Avviso specificava l’oggetto dell’incarico in “prestazioni di consulenza specialistica su casi di Locazioni e Concessioni di beni immobili indisponibili adibiti all’erogazione di servizi sociali in regime di appalto e/o accreditamento per la difesa degli interessi dell’Ente” inquadrandole nella tipologia della “prestazione d’opera professionale”.

All’esito delle valutazioni del caso, l’Azienda, con determinazione n. 30 del 5 marzo 2018, conferiva l’incarico all’Avv. -OMISSIS-, odierna controinteressata e, con nota del 28 marzo successivo, comunicava al ricorrente che la sua candidatura non era stata considerata “la più idonea a soddisfare le esigenze aziendali”.

Con successiva nota del 19 aprile 2018 l’Azienda, in esito ad istanza di accesso presentata dal ricorrente, rappresentava al medesimo che a conclusione della procedura di selezione “non si [era] proceduto alla formazione di alcuna graduatoria ma semplicemente all’affidamento dell’incarico al professionista che, sulla base dei curriculum, è risultato idoneo alle esigenze di questa Azienda”.

Il ricorrente impugnava gli esiti della selezione e l’Avviso pubblico chiedendo la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con il vincitore e del diritto al conferimento dell’incarico e, in subordine, la rinnovazione dell’intera procedura, nonché, il risarcimento dei danni patiti.

L’Azienda non si costituiva in giudizio effettuando una spontanea produzione documentale in data 18 maggio 2018.

La controinteressata si costituiva in giudizio il giorno successivo confutando le avverse doglianze e chiedendo la reiezione del ricorso.

Nella camera di consiglio del 23 maggio 2018 il ricorrente, preso atto delle richiamate produzioni documentali dell’Amministrazione, chiedeva un breve rinvio per proporre motivi aggiunti.

Con atto depositato il 30 maggio 2018 il ricorrente impugnava il verbale del Consiglio di Amministrazione dell’Azienda, oggetto di deposito spontaneo, con il quale venivano esplicitate le motivazioni della scelta operata.

In detta sede evidenziava come la scelta della controinteressata fosse intervenuta a termini di presentazione delle domande non ancora spirati e precedentemente alla ricezione tanto della propria domanda di partecipazione quanto di quella della controinteressata.

Quest’ultima controdeduceva alle nuove censure con memoria depositata 16 giugno 2018, rilevando che, considerando la procedura oggetto del presente giudizio alla stregua di un affidamento di servizi (tesi fatta propria dal ricorrente), la presente controversia dovrebbe essere definita con il diverso rito speciale previsto dal Codice degli appalti mentre, se si vertesse in tema di affidamento di un incarico fiduciario, difetterebbe la giurisdizione del giudice amministrativo.

Il ricorrente depositava note in replica il 18 giugno successivo.

Nella camera di consiglio del 20 giugno 2018 il ricorrente rinunziava all’istanza di sospensione.

Con nota depositata il 18 dicembre 2018, l’Azienda rappresentava che la lite in relazione alla quale veniva indetta la procedura selettiva impugnata veniva composta bonariamente.

All’esito della pubblica udienza del 19 dicembre 2018 la causa veniva decisa.

Preliminarmente deve scrutinarsi l’eccezione di giurisdizione sollevata dalla controinteressata con la memoria da ultimo depositata richiamando il principio giurisprudenziale in base al quale il sindacato sugli atti inerenti una selezione per il conferimento di incarichi professionali non finalizzata alla costituzione di un rapporto di pubblico impiego contrattualizzato, rientrerebbe nella giurisdizione del giudice ordinario poiché riconducibili alla casistica di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) del D. Lgs. N. 50/2016 (v. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 23 maggio 2018, n. 3391).

L’eccezione è infondata.

Come già affermato in giurisprudenza nel vigore del D. Lgs. n. 163/2006, “resta inteso che l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non soggiacendo all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, è soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare” (Cons. St., Sez. V, 11 maggio 2012, n. 2730).

In ossequio al richiamato principio, la giurisprudenza riteneva che “sussiste la giurisdizione del g.a. in caso di affidamento di incaricoprofessionale di consulenza esterna, perché esso non è esercizio di un'attività di mero diritto privato della p.a., bensì di un'attività amministrativa che, come avvenuto nel caso di specie, deve essere adeguatamente pubblicizzata e "procedimentalizzata", pervenendosi all'individuazione del soggetto prescelto mediante procedura comparativa, nella quale i soggetti potenzialmente interessati ad assumere l'incarico si trovano in una posizione di interesse legittimo, non trattandosi pertanto di questione attinente al pubblico impiego, che sarebbe invece attribuita alla giurisdizione del g.o. (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 31.8.2010 n. 9255, T.A.R. Veneto, Sez. II, 10.7.2009 n. 2187)” (TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 31 luglio 2014, n. 2176).

Il principio trova conferma nel testo del vigente Codice dei Contratti.

Sebbene, infatti, l’art. 17, comma 1, lett. d) del D. Lgs. n. 50/2016, preveda che “le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi:..d) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:…” deve ritenersi che detta esclusione non determini l’inapplicabilità dell’art. 4 della medesima fonte normativa laddove è previsto che “l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità , pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica”.

Circa tale specifico profilo deve rilevarsi che a seguito dell’entrata in vigore del D. Lgs. n. 50/2016, la giurisprudenza di primo grado, in occasione dell’impugnazione di un affidamento in convenzione per anni due dell’incarico di rappresentanza e difesa del Comune dinanzi alle giurisdizioni amministrative, precisava che “a differenza del precedente codice dei contratti (d.lgs. n. 163/2006), l’art. 17 del vigente codice approvato con d.lgs. n. 50/2016 esclude espressamente dall’applicazione delle regole del medesimo l’affidamento dei servizi legali. Tuttavia a mente dell’art. 4 del medesimo decreto legislativo restano applicabili a tale tipologia di affidamento i
>”, riconoscendo la propria giurisdizione (TAR Campania, Napoli, 24 aprile 2018, n. 4935).

La riconduzione della presente controversia alla giurisdizione amministrativa, nei suesposti termini, non determina, per ciò solo, l’applicabilità del rito speciale in materia di appalti.

La giurisprudenza, infatti, con orientamento dal quale non si ha motivo di discostarsi, ha avuto modo di affermare che in presenza di “un cd. contratto escluso (ex art. 49 ter del D.lgs. 177/05 e ex art. 17 del d.lgs. 50/2016) , non si applica il rito accelerato di cui all'art. 120, comma 2 bis, del codice del processo amministrativo (trattandosi, ad avviso del Collegio, di rito non coessenziale all'evidenza pubblica)” (TAR Lazio, Roma, Sez. III, 24 luglio 2018, n. 8350).

Premesso quanto sopra, deve rielevarsi che l’intervenuta composizione bonaria della controversia in vista della quale veniva indetta la procedura selettiva in questione determina l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse delle domande di cui ai punti 5, 6 e 7 dell’epigrafe del ricorso (tese a conseguire la “declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto stipulato”, la “declaratoria del diritto del ricorrente al conferimento dell’incarico” e la “declaratoria del diritto del ricorrente alla rinnovazione della valutazione della selezione”.

Permane pertanto un interesse allo scrutino delle domande proposte da parte ricorrente (con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti) ai soli fini risarcitori.

Le doglianze oggetto di motivi aggiunti sono fondate

L’Avviso prevedeva che l’istanza di partecipazione fosse “fatta pervenire tassativamente entro le ore 12 del 2 marzo 2018”.

Il ricorrente presentava la propria candidatura con posta certificata in data 1 marzo 2018, ore 10:32 mentre la controinteressata presentava la propria candidatura con atto pervenuto il 2 marzo 2018.

Ciò nonostante il Consiglio di Amministrazione dell’Azienda, nella seduta del 28 febbraio 2018 (precedentemente, quindi, tanto allo scadere del termine di presentazione delle candidature, quanto alla stessa presentazione delle domande da parte degli odierni ricorrente e controinteressata), definiva la procedura selettiva.

Come documentato nel relativo verbale “il Direttore presenta le candidature pervenute a seguito di procedura comparativa per il conferimento di consulenza legale ….. Il Consiglio rileva l’attinenza dell’esperienza dell’Avv. -OMISSIS-in ordine a contenziosi trattati per altri enti su concessioni di immobili”.

La controinteressata, in ordine la presente profilo, si limita ad affermare che “a seguito della notificazione dei motivi aggiunti, sono state acquisite le informazioni necessarie presso l’Azienda per comprendere effettivamente l’incongruenza delle date e mi è stato riferito che si è trattato di un mero errore materiale nella trascrizione dei verbali” (pag. 4 della memoria depositata il 16 giugno 2018).

Tale giustificazione, riferibile all’Azienda che, benché ritualmente intimata, non si è costituita, è contraddetta dalle produzioni della medesima.

Che non si tratti di un mero errore materiale nell’indicazione della data trova smentita non solo nella relazione spontaneamente versata in atti dall’Azienda il 18 maggio 2018 (ove si dà tatto che “le motivazioni di affidamento all’avv. -OMISSIS- …”erano contenute nel verbale di seduta del 28 febbraio, ma emerge, altresì, dalla pubblicazione dei verbali delle sedute del Consiglio di Amministrazione pubblicate sul web (http://www.aspprogettopersona.it/servizi/delibere/ricerca_fase02.aspx?campo_211=13&pagina=2) dalle quali si evince che la seduta in questione si teneva in data 28 febbraio 2018 (dato confermato dalle date di tutte le delibere in quella sede adottate: n. 11 recante “Indirizzo favorevole all’avvio di nuova convenzione ex art. 45 legge n. 203/82 relativa a terreni siti in Gualtieri”; n. 12 avente ad oggetto “Contratto di locazione di n-. 3 unità immobiliari urbana ad uso abitativo di natura transitoria ai sensi dell’art. 5 L. 431/98 e ss.mm.ii. di proprietà dell’Azienda “Progetto Persona” in favore della Cooperativa sociale e di solidarietà -OMISSIS-di Reggio Emilia” e n. 13 avente ad oggetto “Presa d’atto dimissioni volontarie per collocamento a riposo con diritto a pensione diretta ordinaria di anzianità dipendente -OMISSIS-– Direttore Generale dell’ASP Progetto Persona in servizio presso la sede amministrativa di -OMISSIS-”).

Ne deriva che l’esito in questa sede contestato veniva anticipato ad un momento precedente a quello in cui era previsto si svolgessero le operazioni valutative: attività che non può che seguire la ricezione delle domande di partecipazione.

Nonostante la palese illegittimità dell’operato dell’Amministrazione non può, tuttavia, trovare accoglimento la domanda risarcitoria non avendo il ricorrente comprovato la sussistenza di un danno.

Il ricorrente, infatti, afferma la spettanza dell’incarico sostenendo la superiorità del proprio profilo curriculare rispetto a quello della controinteressata ma supporta detto assunto allegando valutazioni soggettive prive di alcun principio di prova e senza considerare che alla selezione partecipavano altri 6 candidati i cui profili non sono oggetto di rilievo.

Per le medesime considerazioni, inoltre, non trova possibilità di accoglimento la domanda di risarcimento del danno da perdita di chance.

Come, infatti, la giurisprudenza ha già precisato “il riconoscimento del danno da perdita di chance presuppone "una rilevante probabilità del risultato utile" frustrata dall'agire illegittimo dell'amministrazione, non identificabile nella perdita della semplice possibilità di conseguire il risultato sperato, bensì nella perdita attuale di un esito favorevole, anche solo probabile, se non addirittura - secondo più restrittivi indirizzi - la prova certa di una probabilità di successo almeno pari al cinquanta per cento o quella che l'interessato si sarebbe effettivamente aggiudicato il bene della vita cui aspirava. Invero, in materia di responsabilità civile dell'amministrazione occorre distinguere fra probabilità di riuscita, che va considerata quale chance risarcibile e mera possibilità di conseguire l'utilità sperata, da ritenersi chance irrisarcibile; il risarcimento del danno da perdita di chance richiede dunque l'accertamento di indefettibili presupposti di certezza dello stesso danno, dovendo viceversa escludersi tale risarcimento nel caso in cui l'atto, ancorché illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una mera ed ipotetica eventualità di conseguimento del bene della vita (ex multis, Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2740)” (Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2018, n. 4225): “indefettibili presupposti di certezza dello stesso danno” che, come anticipato, non sono comprovati dal ricorrente.

Deve ritenersi, infine, inesistente un “danno morale conseguente alla lesione dell’immagine professionale”, allegato genericamente dal ricorrente senza esposizioni di elementi di sorta a sostegno dell’esistenza e consistenza dello stesso.

Per quanto precede il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse e deve essere respinta la domanda risarcitoria.

Stante il descritto esito ed in ragione dell’imputabilità all’Azienda dell’illegittimo sviluppo procedimentale della selezione oggetto del giudizio accertato in ossequio al principio della soccombenza virtuale, le spese di giudizio vengono compensate relativamente alla controinteressata, nonché, in parte compensate e in parte poste a carico dell’Amministrazione nella misura liquidata in dispositivo.

Con riferimento all’evidenziato profilo relativo all’anticipazione degli esiti di gara a data precedente allo scadere del termine di presentazione delle domande, si rende necessario (come, peraltro, sollecitato dal ricorrente a pag. 6 del ricorso per motivi aggiunti)-OMISSIS-della presente sentenza alla -OMISSIS-ed alla -OMISSIS-per quanto di rispettiva, ed eventuale, competenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna, Sezione staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara improcedibile la domanda annullatoria e respinge quella risarcitoria.

Compensa integralmente le spese di giudizio nei confronti della controinteressata, mentre le compensa in parte nei confronti dell’Amministrazione, condannando l’ASP al pagamento delle stesse liquidate in € 1.000,00 oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Dispone la -OMISSIS-alla -OMISSIS-ed alla -OMISSIS-.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità delle parti e di ogni riferimento alle disposte trasmissioni.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente

Marco Poppi, Consigliere, Estensore

Roberto Lombardi, Primo Referendario

 

 

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

Marco Poppi Sergio Conti