N. 00184/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01451/2017 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1451 del 2017, proposto da: 

omissis, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Elena Tordela, con domicilio eletto presso lo studio Italo Rocco in Salerno, via Staibano 3; 

contro

Comune di Mercogliano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Domenico Sabia, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Murante in Salerno, via Zottoli N. 18; 

per l'annullamento

a) della Determinazione n. 319 del 19 settembre 2017 resa dal Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Mercogliano, con la quale è stato disposto l’annullamento in via di autotutela degli atti di gara e di tutti i provvedimenti correlati all’affidamento “dei servizi cimiteriali, di pulizia manutenzione e cura delle aree a verde del cimitero comunale nonché responsabile delle attività cimiteriali”;

b) della nota prot. n. 18750 del 22.09.2017, con cui il Responsabile del Servizio 3 ha comunicato alla ricorrente l’annullamento della gara;

c) di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali.

per l’accertamento

dell’obbligo di concludere l’iter procedurale, provvedendo all’apertura del plico ed alla aggiudicazione della gara ai sensi dell’art. 95, comma 4 del D. Lgs. 50/2016;

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Mercogliano Comune;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2018 il dott. Maurizio Santise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

La ricorrente ha partecipato ad una procedura negoziata indetta con Determina del Responsabile del Settore Tecnico n. 159 del 23.05.2016 dal Comune di Mercogliano per “l’affidamento dei servizi cimiteriali, di pulizia manutenzione e cura delle aree a verde del cimitero comunale nonché responsabile delle attività cimiteriali”, per un importo a base di gara di Euro 24.350,00 e la durata di un anno (dodici mesi). Alla procedura negoziata ha partecipato solo l’impresa partecipante.

Con determinazione n. 319 del 19 settembre 2017, quindi, il Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Mercogliano ha annullato la gara in autotutela - ex art. 21 nonies della legge 241/1990 – per il rispetto del “principio di rotazione”.

Con ricorso tempestivamente notificato all’amministrazione resistente e regolarmente depositato nella Segreteria del Tar, la ricorrente ha impugnato il predetto provvedimento, contestandone la legittimità per i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 97 cost. - violazione e falsa applicazione degli artt. 30, comma 1, e 36, comma 2 lett. a), d.lgs. n. 50/2016 - eccesso di potere per difetto dei presupposti - travisamento, perplessità, illogicità - violazione e falsa applicazione dell'art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990;

2) violazione dell’art. 97 della costituzione in relazione alla procedura di gara (art. 1 della lex specialis denominato “fasi di gara”) - eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca - difetto del presupposto, perplessità, illogicità - falsa rappresentazione della realtà e sviamento - violazione

del principio del legittimo affidamento;

3) erronea e falsa applicazione dell’art. 21 nonies l. n. 241/1990- contraddittorieta’ intrinseca - difetto del presupposto, perplessità, illogicita’ - violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990 - omessa comunicazione di avvio del procedimento.

Il Comune si è costituito regolarmente in giudizio, contestando l’avverso ricorso e chiedendone il rigetto.

Alla pubblica udienza del 24 gennaio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

Tanto premesso in punto di fatto, il ricorso è infondato.

Il presente giudizio verte intorno all’applicabilità alla presente procedura negoziata del principio di rotazione.

Sul punto la giurisprudenza amministrativa consolidata, cui questo Collegio intende dare continuità, ha chiarito che l'obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture opera in relazione agli appalti cd. "sotto soglia" disciplinati dall’art- 36 del d.lgs. 50/2016 (Cons. Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125), nonché per le procedure negoziate senza bando, come è reso manifesto dall’art 63, comma 6, che espressamente menziona il principio di rotazione insieme agli altri principi (trasparenza, concorrenza) che devono ispirare tali procedure caratterizzate dall’assenza di una vera e propria procedura di gara. Il principio di rotazione, quindi, è applicabile esclusivamente in presenza di contratti sotto soglia in cui le procedure di gara sono particolarmente semplificate e in presenza di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando. La ratio è evitare che evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.

Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l'ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 13/12/2017, (ud. 16/11/2017, dep.13/12/2017), n. 5854).

Nel caso di specie il Comune ha indetto una procedura negoziata ai sensi del’art. 36, comma 1, lett. a), cui, pertanto, si applica il principio di rotazione che rappresenta la regola per questo tipo di procedure.

Nel caso di specie, quindi, la stazione appaltante ha proceduto all’annullamento della gara in autotutela in quanto la ditta Rondinella, unica partecipante, è l’operatore economico uscente, affidatario del servizio sin dal lontano 2009, per contratto quinquennale ( contratto rep. N. 347 del 12.3.2009) e in regime di proroga dal 2014.

La decisione dell’amministrazione di annullare la gara per violazione del principio di rotazione è, dunque, conforme a legge e non richiede particolari motivazioni; diversamente una puntuale e specifica motivazione occorre qualora, eccezionalmente, l’amministrazione voglia disattendere il predetto principio.

Parimenti infondate sono le restanti doglianze articolate in ricorso.

Secondo la ricorrente l’amministrazione, invitando la ricorrente alla procedura negoziata, ha manifestato la volontà di non applicare il principio di rotazione. Proprio tale determinazione dell’amministrazione, però, è stata ritirata dall’amministrazione medesima in autotutela perché ritenuta illegittima per contrasto con l’art. 36.

Né risulta violato l’art. 21 nonies l. 241/1990 avendo l’amministrazione chiarito il motivo per cui era necessario annullare la gara; nessun affidamento, peraltro, può dirsi, comunque, maturato in considerazione della tempestività del ritiro (meno di tre mesi dalla pubblicazione dell’invito) e della circostanza che, comunque, non era intervenuta ancora l’aggiudicazione, ancorché solo la ricorrente avesse partecipato alla gara.

Ne deriva che il ricorso va respinto.

Le ragioni che hanno condotto alla presente decisione giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.

 

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Maurizio Santise, Primo Referendario, Estensore

Valeria Ianniello, Referendario

 

 

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

Maurizio Santise Francesco Riccio

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO