Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, (Sezione Settima), sentenza n. 5675 del 9 settembre 2022, sulla incompatibilità del rito sul silenzio con le pretese di diritto soggettivo (caso relativo al pagamento di indennità di occupazione)

MASSIMA

L’azione esperibile contro il silenzio delle amministrazioni pubbliche, non costituisce “un rimedio di carattere generale, esperibile in tutte le ipotesi di comportamento inerte delle pubbliche Amministrazioni, e pertanto sempre ammissibile indipendentemente dalla giurisdizione del giudice amministrativo, ma soltanto un istituto giuridico relativo alla esplicazione di potestà pubblicistiche correlate alle sole ipotesi di mancato esercizio dell'attività amministrativa discrezionale; da ciò consegue che l'impugnazione dinanzi al giudice amministrativo del silenzio serbato dall'Amministrazione pubblica è inammissibile allorché la posizione giuridica azionata consista in un diritto soggettivo, atteso che il silenzio-rifiuto può formarsi esclusivamente in ordine all'inerzia su una domanda intesa ad ottenere l'adozione di un provvedimento ad emanazione vincolata, ma di contenuto discrezionale, e quindi necessariamente incidente su posizioni di interesse legittimo, e non già nell'ipotesi in cui viene chiesto il soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti direttamente accertabili dall'Autorità giurisdizionale ordinaria (cfr., ex multis, Cons. St., sez. IV, 31/07/2018 n. 4689).” (TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, n. 6701/2021; in termini anche Cass. SS.UU. Civili, n. 29178/2020).

è stato affermato che “la consistenza della posizione soggettiva sottostante alla istanza inevasa, e tutelata dal rito speciale di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a. (in passato, art. 21 bis, legge Tar), non è compatibile con le controversie che solo apparentemente abbiano per oggetto una situazione di inerzia dell'organo pubblico a provvedere, come nei casi in cui l'accertamento verta su pretese patrimoniali costitutive di diritti di credito in base a norme che regolano l'azione dell'amministrazione. In tali ipotesi, infatti, non è necessaria l'intermediazione di atti di iniziativa del privato al fine di costituire il presupposto per dare accesso al sindacato sulla condotta omissiva, potendo l'interessato in via immediata proporre l'azione di accertamento del diritto a contenuto economico ritenuto insoddisfatto (Consiglio Stato, Sez. VI, 18 giugno 2008, n. 3007).” (C.d.S., Sez. IV, n. 5037 del 01/07/2021): in tali casi, dunque, difetta un obbligo giuridico di provvedere mediante un atto autoritativo che sia espressione di potestà pubblica (ibidem)>>.

SENTENZA

N. 05675/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00625/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 625 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
OMISSI, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Ianniello e Filomena Communara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio fisico eletto in Napoli, alla via Monte San Michele n. 12, presso lo studio dell’avvocato Sonia Di Palma;

contro

Comune di Giugliano in Campania, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio fisico eletto presso il suo studio, in Napoli, alla via Cesario Console n. 3;

per la declaratoria dell’illegittimità

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del silenzio serbato dall’amministrazione comunale rispetto all’atto di costituzione in mora e contestuale diffida ad adempiere notificatole a mezzo p.e.c. in data 14 luglio 2021, e relativo all’ordinanza sindacale n. 15 del 18 marzo 2018, così come rettificata con la successiva n. 16 del 19/03/2018, cui seguivano le nn. 41/2018; 46/2018; 72/2018; 80/2018; 1/2019; 17/2019; 27/2019; 42/2019; 26/2020 e 43/2021, con le quali il Comune di Giugliano in Campania disponeva “l’occupazione temporanea e di urgenza” di alcune aree di proprietà privata;

nonché

- per l’accertamento dell’obbligo di provvedere da parte del Comune di Giugliano in Campania;

- per la declaratoria del diritto alla liquidazione dell’indennità di occupazione temporanea delle aree di proprietà, di cui alle predette ordinanze di proroga, e alla restituzione delle aree.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati in data 11/6/2022:

- per il riconoscimento del diritto al pagamento dell’indennità di occupazione temporanea per l’ulteriore termine di durata, prorogato con ordinanza nr. 43 del 27/05/2021 fino al 31 maggio 2022.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Giugliano in Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2022 la dott.ssa Cesira Casalanguida e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. - Con il ricorso in epigrafe la ricorrente agisce avverso il silenzio serbato dal Comune di Giugliano in Campania sulla diffida trasmessa a mezzo p.e.c. in data 14 luglio 2021, volta al pagamento dell’indennità di occupazione d’urgenza, con durata fino alla data del 31 maggio 2021, disposta ai sensi degli artt. 49 e 50 del D.P.R. 327/2001.

A sostegno del ricorso, deduce in punto di fatto:

- di essere proprietaria di alcuni dei terreni oggetto di occupazione temporanea da parte dell’ente locale intimato, disposta in ragione della necessità di ripristinare le vie di comunicazione interrotte a causa del collasso fognario in via di Santa Caterina da Siena, verificatosi il 23.02.2018, al fine di garantire una viabilità alternativa provvisoria;

- che l’occupazione - iniziata a far data dal 20.06.2018, successivamente modificata nella consistenza e nella durata, anche al fine della ricostruzione del collettore fognario mediante occupazione di un’area più ridotta rispetto a quella iniziale - si è protratta fino al 31.05.2021;

- la civica amministrazione non ha riscontrato la diffida volta al sollecito del pagamento dell’indennità da occupazione temporanea ed urgente, permanendo nell’inerzia.

2. – Il Comune di Giugliano in Campania si è costituito in giudizio il 22 febbraio 2022.

3. – Con motivi aggiunti depositati in data 11 giugno 2022 la ricorrente ha chiesto il riconoscimento del diritto al pagamento dell’indennità di occupazione temporanea anche con riferimento all’ulteriore periodo previsto con l’ordinanza n. 43 del 27.05.2021, che ha prorogato la relativa durata fino al 31 maggio 2022.

4. - Il Comune ha depositato documenti e, nel resistere al ricorso, ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, per essere la controversia riferita al pagamento dell’indennità dovuta dall’amministrazione per il periodo di occupazione legittima. Ha, altresì, argomentato sull’infondatezza nel merito del ricorso.

5. - All’udienza camerale del 12 luglio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. – Preliminarmente, deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune di Giugliano Campania.

L’eccezione è fondata.

6.1. A riguardo va ribadito quanto già chiarito dalla Sezione (sent. 6250/2021) secondo cui <<l’azione esperibile contro il silenzio delle amministrazioni pubbliche, non costituisce “un rimedio di carattere generale, esperibile in tutte le ipotesi di comportamento inerte delle pubbliche Amministrazioni, e pertanto sempre ammissibile indipendentemente dalla giurisdizione del giudice amministrativo, ma soltanto un istituto giuridico relativo alla esplicazione di potestà pubblicistiche correlate alle sole ipotesi di mancato esercizio dell'attività amministrativa discrezionale; da ciò consegue che l'impugnazione dinanzi al giudice amministrativo del silenzio serbato dall'Amministrazione pubblica è inammissibile allorché la posizione giuridica azionata consista in un diritto soggettivo, atteso che il silenzio-rifiuto può formarsi esclusivamente in ordine all'inerzia su una domanda intesa ad ottenere l'adozione di un provvedimento ad emanazione vincolata, ma di contenuto discrezionale, e quindi necessariamente incidente su posizioni di interesse legittimo, e non già nell'ipotesi in cui viene chiesto il soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti direttamente accertabili dall'Autorità giurisdizionale ordinaria (cfr., ex multis, Cons. St., sez. IV, 31/07/2018 n. 4689).” (TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, n. 6701/2021; in termini anche Cass. SS.UU. Civili, n. 29178/2020).

2.2. Più precisamente è stato affermato che “la consistenza della posizione soggettiva sottostante alla istanza inevasa, e tutelata dal rito speciale di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a. (in passato, art. 21 bis, legge Tar), non è compatibile con le controversie che solo apparentemente abbiano per oggetto una situazione di inerzia dell'organo pubblico a provvedere, come nei casi in cui l'accertamento verta su pretese patrimoniali costitutive di diritti di credito in base a norme che regolano l'azione dell'amministrazione. In tali ipotesi, infatti, non è necessaria l'intermediazione di atti di iniziativa del privato al fine di costituire il presupposto per dare accesso al sindacato sulla condotta omissiva, potendo l'interessato in via immediata proporre l'azione di accertamento del diritto a contenuto economico ritenuto insoddisfatto (Consiglio Stato, Sez. VI, 18 giugno 2008, n. 3007).” (C.d.S., Sez. IV, n. 5037 del 01/07/2021): in tali casi, dunque, difetta un obbligo giuridico di provvedere mediante un atto autoritativo che sia espressione di potestà pubblica (ibidem)>>.

6.2. – Con riferimento specifico al caso in esame, la Sezione ha, altresì, puntualizzato che ˂˂“perché sia consentito il ricorso avverso il silenzio dell’Amministrazione, è essenziale che esso riguardi l’esercizio di una potestà amministrativa e che la posizione del privato si configuri come interesse legittimo, con la conseguenza che il ricorso è inammissibile allorché la posizione giuridica azionata dal ricorrente consista in un diritto soggettivo; il silenzio - rifiuto può infatti formarsi esclusivamente in ordine all’inerzia dell’Amministrazione su una domanda intesa ad ottenere l’adozione di un provvedimento ad emanazione vincolata ma di contenuto discrezionale e, quindi, necessariamente incidente su posizioni di interesse legittimo, e non già nell’ipotesi in cui viene chiesto il soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti (sul punto, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1754).

La formazione del silenzio - inadempimento, o lo speciale procedimento giurisdizionale oggi disciplinato dall’art. 117 del c.p.a., non risulta, infatti, compatibile con le pretese che solo apparentemente abbiano per oggetto una situazione di inerzia, in quanto concernono diritti soggettivi la cui eventuale lesione è direttamente accertabile dall’autorità giurisdizionale competente.

Ai sensi dell’art. 31 del c.p.a. è inammissibile il ricorso diretto all’accertamento dell’illegittimità del silenzio su un’istanza dell’interessato allorché il Giudice amministrativo sia privo di giurisdizione in ordine al rapporto giuridico sottostante ovvero si verta, comunque, nell’ambito di posizioni di diritto soggettivo, anche laddove sia riscontrabile un’ipotesi di giurisdizione esclusiva.

Ne consegue che, nell’ipotesi che il procedimento attivato afferisca alla tutela di un diritto soggettivo, l’azione di annullamento del silenzio-inadempimento della pubblica Amministrazione non è esperibile, poiché il giudizio sul silenzio presuppone l’esercizio di una potestà amministrativa, rispetto alla quale la posizione del privato si configura come interesse legittimo” (T.A.R. Piemonte, sezione I, sentenza n. 84 del 2022; in termini, T.A.R. Campania, sezione V, sentenza n. 323 del 2020).

In relazione alla normativa ad oggi applicabile, dev’essere rilevato che:

- l’articolo 133, comma 1, lettera f), del codice del processo amministrativo devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio, e ferme restando le giurisdizioni del Tribunale superiore delle acque pubbliche e del Commissario liquidatore per gli usi civici, nonché del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”;

- l’articolo 53, comma 2, del D.P.R. n. 327 del 2001 espressamente dispone che “resta ferma la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa” ˃˃ (T.A.R. Napoli, sez. VII, sent. n. 2812 del 26.04.2022).

7. - Nel caso di specie si è in presenza di una richiesta di pagamento dell’indennità da occupazione legittima. L’interesse azionato dalla ricorrente ha natura di diritto soggettivo e quindi non risulta azionabile il rito del silenzio per superare l’inerzia della pubblica amministrazione.

8. – Emerge in tutta evidenza che, applicando i principi sopra richiamati, deve concludersi per l’inammissibilità del ricorso come integrato da motivi aggiunti.

9. - La peculiarità della questione trattata giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto ed integrato da motivi aggiunti, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2022 con l'intervento dei magistrati:

Michelangelo Maria Liguori, Presidente

Valeria Ianniello, Consigliere

Cesira Casalanguida, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Cesira Casalanguida

Michelangelo Maria Liguori

IL SEGRETARIO