N. 00321/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00222/2017 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso avente numero di registro generale 222 del 2017, proposto da: 

- Bft Costruzioni s.r.l., in persona dell’amministratore unico, rappresentata e difesa in giudizio dall’avv. Luigi Petrone, con domicilio eletto presso lo studio di questi, in Potenza, al corso XVIII Agosto 1860 n. 2; 

contro

- Regione Basilicata, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Anna Carmen Possidente, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Ente, in Potenza, alla via V. Verrastro n. 4; 

nei confronti

- Costruzioni Dottore s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Bonafine e Pasquale Ciancia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Davide Lapenna, in Potenza, alla via Della Pineta n. 13; 

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della determinazione della Regione Basilicata n. 23A2.2017/D.00186 dell’1 marzo 2017, conosciuta il 21 marzo 2017;

- di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, in quanto ostativo all’accoglimento del presente ricorso.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Basilicata e della Costruzioni Dottore s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2018, il Primo Referendario avv. Benedetto Nappi;

Uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

1. Con atto affidato alla notifica in data 8 maggio 2017, depositato il successivo 23 di maggio, la Bft Costruzioni s.r.l. è insorta avverso gli atti in epigrafe, concernenti il rilascio, in favore della controinteressata, della concessione in uso del suolo di superficie di ha 2.07.00 di suolo del demanio pubblico dello Stato – ramo idrico, ex alveo del fiume Sarmento, sito in agro di S. Giorgio Lucano, alla località Pantano, antistante le particelle n. 178, 199, 198 e 192 del foglio n. 16, e parte della particella n. 180 del foglio n. 21.

1.1. In punto di fatto, dagli atti di causa emerge quanto segue:

- in data 23 giugno 2014 il sig. Francesco Dottore, nella qualità di amministratore unico della Costruzioni Dottore s.r.l., ha presentato “istanza per la concessione in uso di una superficie di ha 2,00 di suolo del Demanio Pubblico dello Stato – ramo idrico, ex alveo del fiume Sarmento, sito in agro di S. Giorgio Lucano, alla località Pantano, censito in catasto al foglio 16-21, p.lla 180” da utilizzare per deposito inerti;

- in data 22 settembre 2014 la predetta istanza è stata modificata, riducendo la superficie richiesta in concessione;

- con nota del 29 settembre 2014, il dirigente dell’Ufficio regionale “Ciclo dell’Acqua” ha comunicato alla Costruzioni Dottore s.r.l. la conclusione con esito favorevole dell’istruttoria, invitando la società ricorrente a procedere al versamento degli importi del canone di concessione e del deposito cauzionale, così come ivi quantificati;

- con nota del 30 settembre 2014 la “Costruzioni Dottore” s.r.l. ha trasmesso gli attestati di versamento dei predetti importi;

- in data 25 novembre 2014, la società ricorrente ha presentato ai competenti uffici della Regione intimata l’istanza di concessione in uso del suolo demaniale di cui innanzi;

- in pari data ha comunicato alla medesima Amministrazione regionale di essere interessata all’acquisto dell’impianto di calcestruzzi, insistente sul suolo demaniale richiesto in concessione, facente parte dell’attivo del Fallimento della “Inerti Sarmento” s.r.l., precedente concessionaria dei suoli;

- in data 28 novembre 2014 la BFT s.r.l. ha presentato al Giudice delegato al fallimento la propria “manifestazione d’interesse” all’acquisto dei predetti beni;

- il 28 dicembre 2014, la società controinteressata ha sollecitato il rilascio della concessione;

- a sua volta, con nota del 28 aprile 2015, la BFT s.r.l. ha chiesto di essere informata sullo “stato di attuazione” della pratica relativa alla sua istanza di concessione in uso del bene demaniale;

- il 5 febbraio 2015, l’Ufficio regionale Ciclo dell’Acqua ha rappresentato alla Costruzioni Dottore s.r.l. di non poter «dare seguito all’instaurato procedimento istruttorio teso al rilascio della concessione in epigrafe indicata in quanto è ancora in corso la procedura fallimentare riguardante la società Inerti Sarmento s.r.l.»;

- Il medesimo Ufficio, in riscontro alla richiesta di informazioni della BFT s.r.l., con nota del 21 settembre 2015, ha evidenziato come fosse già in fase di istruttoria «il procedimento di una concessione demaniale sui terreni oggetto della VS istanza», nonché l’impossibilità di «completare il medesimo procedimento istruttorio in quanto è ancora in corso la procedura fallimentare riguardante la società Inerti Sarmento s.r.l.»;

- con atto dell’11 novembre 2015, nel rappresentare come la procedura fallimentare in corso non costituisse un ostacolo al rilascio della concessione in uso del terreno demaniale, la società ricorrente ha invitato i destinatari dell’atto a completare il procedimento finalizzato al rilascio della concessione;

- in data 29 marzo 2016, l’Amministrazione regionale ha ribadito come il procedimento relativo al rilascio della concessione demaniale non potesse essere concluso, insistendo sull’area interessata un’attività sottoposta a procedura fallimentare, nel contempo precisando che «analoga sorte […],ha subito l’istanza del 19/06/2014 acquisita al protocollo di questo scrivente in data 23 giugno 2014 con il n. 0101125/19AC, prodotta dal sig. Dottore e riscontrata con nota del 5 febbraio 2015 prot. N. 0024032/19AC»;

- nella medesima nota, peraltro, l’Ente regionale ha precisato che «pur non essendoci alcun obbligo di motivazione da parte della P.A., ad abundantiam non si può non rilevare che la richiesta formulata dalla BFT Costruzioni s.r.l. presenta delle specificità sia per i profili di sviluppo economico occupazionale sia per la maggiore tutela e salvaguardia ambientale, tali da ritenerla preferibile alla istanza prodotta dal sig. Dottore che si caratterizza per una asettica genericità. Alla luce di quanto sopra esposto si dà mandato al Dirigente dell’Ufficio Ciclo dell’Acqua di concludere ogni procedimento pendente con l’adozione di ogni più opportuno provvedimento. Si evidenzia la necessità che la conclusione dei procedimenti avvenga entro il 10/04/2016»;

- la BFT s.r.l., in data 8 aprile 2016, ha presentato la propria offerta di acquisto dei beni mobili inclusi nel patrimonio del Fallimento “Inerti Sarmento s.r.l.”, insistenti sul suolo demaniale richiesto in concessione, oggetto di procedura competitiva di vendita conclusasi in data 11 aprile 2016, con l’aggiudicazione in suo favore, per un importo complessivo di € 27.250,00, e la conseguente consegna dei beni;

- con nota dell’11.4.2016, prot. 0059604/19AC, indirizzata alla Dottore Costruzioni s.r.l., l’Ufficio Ciclo dell’acqua, premettendo che, in riferimento allo stesso suolo del demanio idrico, erano pervenute diverse istanze di concessione e che, pertanto, l’Ufficio aveva proceduto ad una valutazione di tipo comparativo, all’esito della quale si era ritenuto di preferire la richiesta formulata dalla BFT s.r.l., ha comunicato alla società, ai sensi dell’art. 10-bis della legge n 241/90, il “preavviso di rigetto” dell’istanza;

- la Dottore Costruzioni s.r.l., con atto del 16 aprile 2016 ha presentato memoria partecipativa;

- con note del 9 e del 12 maggio 2016, rimaste inevase, la BFT s.r.l. ha nuovamente chiesto di conoscere lo stato di attuazione della pratica;

- il 12 settembre 2016 la Dottore Costruzioni s.r.l. ha contestato l’operato dell’ufficio regionale, diffidandolo a non rilasciare la concessione a terzi;

- in data 20 marzo 2017 la BFT Costruzioni s.r.l. ha presentato un’ennesima richiesta di informazioni sullo stato della pratica, alla quale ha faceva seguito la trasmissione della determinazione dirigenziale contestata col presente ricorso, con la quale è stato disposto il rilascio della concessione in favore della “Costruzioni Dottore” s.r.l..

1.2. In diritto, la società ricorrente ha dedotto i motivi di seguito rubricati:

I. Violazione di legge sotto il profilo della mancata applicazione degli artt. 3, 7 e 10-bis l. 241 del 1990 – eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto – difetto di istruttoria e di motivazione – illogicità – contraddittorietà;

II. Eccesso di potere per ulteriore difetto di istruttoria e di motivazione – travisamento dei fatti – contraddittorietà – sviamento dall’interesse pubblico – violazione del principio di tutela dell’affidamento;

III. Violazione dei principi comunitari di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza nonché dell’art. 3, comma 1, r.d. 2240/1923 – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione - travisamento.

2. L’Amministrazione regionale intimata, costituitasi in giudizio, ha concluso per il rigetto del ricorso per sua infondatezza.

2.1. La società controinteressata, del pari costituitasi in giudizio, ha eccepito, in rito, l’inammissibilità del ricorso, nonché, nel merito, la sua infondatezza.

3. All’esito della camera di consiglio svoltasi in data 7 giugno 2017, con ordinanza n. 72 del 2017 l’incidentale istanza cautelare è stata rigettata.

4. Con ordinanza 3474/2017, il Consiglio di Stato, sez. V, ha accolto l’appello cautelare «ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito».

5. Alla pubblica udienza del 21 marzo 2018 i procuratori delle parti hanno precisato le rispettive posizioni e il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In limine litis, il Collegio procede alla delibazione delle eccezioni in rito sollevate dalla società controinteressata.

1.1. E’ stato in primo luogo prospettato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di provvedimento di concessione di un bene del demanio idrico il cui uso sarebbe «inevitabilmente destinato ad incidere sulla gestione della relativa risorsa e, dunque, direttamente o indirettamente sugli interessi pubblici connessi al regime delle acque, con conseguente attribuzione della questione alla cognizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche.

1.1.1. La prospettazione non ha pregio. Appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie, quale quella in questione, concernenti atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque pubbliche, in cui rileva esclusivamente l’interesse al rispetto delle norme di legge nelle procedure amministrative volte all’affidamento di concessioni o di appalti di opere relative a tali acque (Cass., S.U., n. 21593 del 2013; Cass., S.U., n. 9149 del 2009; Cass., S.U., n. 10845 del 2009). In particolare, ai fini dell'incidenza del provvedimento amministrativo sul regime delle acque pubbliche, che radica la giurisdizione di legittimità del Tribunale superiore delle acque pubbliche, non è sufficiente che gli atti provengano da organo amministrativo preposto alla cura di pubblici interessi nella materia ed esprimano i poteri attribuiti a tale organo per vigilare o disporre in ordine agli usi delle acque, ma è chiesto che incidano immediatamente anche sull'uso delle acque pubbliche, interferendo con provvedimenti riguardanti tale uso, autorizzando, impedendo o modificando i lavori relativi (Cass., S.U., n. 13293 del 2005).

1.2. Si è poi sostenuta l’inammissibilità del ricorso, in quanto la società ricorrente avrebbe avuto contezza sin dal 17 febbraio 2017 della determinazione del 29 settembre 2014 n. 0149731/19AC del dirigente dell’Ufficio Ciclo dell’acqua di comunicazione alla Costruzioni Dottore s.r.l. della conclusione dell’istruttoria “con esito favorevole”. In senso contrario, deve tuttavia essere osservato che in realtà oggetto del presente ricorso è la determinazione della Regione Basilicata n. 23A2.2017/D.00186 del 1° marzo 2017, di rilascio della concessione in questione, rispetto alla quale la nota del 2014 costituisce mero atto endoprocedimentale, non autonomamente impugnabile.

2. Nel merito, il ricorso è fondato alla stregua della motivazione che segue.

2.1. Coglie nel segno il terzo motivo di ricorso, col quale la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 3 del r.d. 2440 del 1923, nonché dei principi comunitari di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento, in quanto l’affidamento in concessione avrebbe dovuto essere preceduto da apposita gara. In effetti, l’indizione di una procedura comparativa, al fine dell’individuazione del concessionario, costituisce un adempimento prescritto dalla normativa comunitaria e dall’art. 3 della legge di contabilità dello Stato (Cons. Stato, sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6509). L’obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica ai fini della individuazione del soggetto contraente riguarda, dunque, anche la materia delle concessioni di beni pubblici, siano essi del demanio ovvero del patrimonio indisponibile dello Stato, delle Regioni o dei Comuni.

2.1.1. Nel caso di specie, la controinteressata Costruzioni Dottore s.r.l. dichiaratamente intende svolgere sul suolo regionale un’attività di rilevanza economica, ovverosia «l’utilizzo produttivo a piazzale di servizio dell'impianto di lavorazione e stoccaggio di inerti fluviali e dell'impianto per la produzione di conglomerato cementizio», sicché tale concessione deve contemplare il previo svolgimento di una procedura di evidenza pubblica, anche a garanzia della parità di trattamento di quanti siano potenzialmente interessati a conseguire in uso la medesima area, così da evitare ogni possibilità di parzialità nell’attribuzione.

3. Dalle considerazioni che precedono discende l’accoglimento del ricorso, con assorbimento di ogni ulteriore censura e, per l’effetto, l’annullamento dell’atto impugnato.

4. Sussistono giusti motivi, in ragione delle peculiarità della questione, per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, per come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza, nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2018, con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Pasquale Mastrantuono, Consigliere

Benedetto Nappi, Primo Referendario, Estensore

 

 

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

Benedetto Nappi Giuseppe Caruso

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO