Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, (Sezione Seconda), sentenza n. 244 del 6 marzo 2019, sulla dismissione immobili

N. 00244/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00921/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 921 del 2018, proposto da: 
VODAFONE ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Sica e Paolo Giovanni Borghi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Sica in Milano, via della Guastalla 2; 

contro

COMUNE DI CAVALLERMAGGIORE, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Pier Paolo Golinelli e Pierluigi Monetto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Martino in Torino, via Giuseppe Giusti n. 3; 

nei confronti

GALATA S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Ammirati e Marco Bellante, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luigi Ammirati in Giustizia, Pec Registri; 
TOWERTEL S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Tommaso Matteo Ferrario, Michela Eugenia Vasari e Flavia Poli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Tommaso Matteo Ferrario in Giustizia, Pec Registri; 

per l'annullamento

- della determinazione del Responsabile del Servizio Area Tecnica LL PP n. 237 Registro Generale del 28 settembre 2018;

- della determinazione del Responsabile del Servizio Area Tecnica LL PP n. 203 Registro Generale del 3 settembre 2018;

- del “bando d'asta pubblica per la costituzione di diritto di superficie trentennale su aree di proprietà comunale, ubicate in Cavallermaggiore, occupate da stazioni radio base di telefonia mobile” in data 7 settembre 2018;

- del verbale di gara del 26 settembre 2018;

- della delibera della Giunta Comunale n. 91 del 23 luglio 2018;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, anche non conosciuto, ivi inclusa, se ed in quanto occorrer possa, la delibera della Giunta Comunale n. 44 del 16 aprile 2018.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cavallermaggiore, di Galata S.p.A. e di Towertel S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2019 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi l'avv. Borghi per la parte ricorrente, l’avv. Monetto per l'amministrazione resistente, l’avv. Bellante per Galata s.p.a. e l’avv. Vasari per Towertel S.p.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La procedura di gara.

1.1. Il Comune di Cavallermaggiore (CN) è proprietario di quattro distinte aree su cui insistono stazioni radio di telefonia mobile; dette aree sono attualmente condotte in locazione da gestori di telecomunicazioni, e precisamente:

- Telecom, per un canone annuo di € 6.000,00, con scadenza 30 settembre 2019;

- Vodafone, per un canone annuo di € 6.500,00, con scadenza 15 novembre 2022;

- Wind/Galata, per un canone annuo di € 7.500,00, con scadenza 31 luglio 2023;

- H3G + Vodafone, per un canone annuo di € 20.350,00, scaduto il 18 dicembre 2018, attualmente in proroga in pendenza del presente giudizio.

1.2 Con delibera n. 44 del 16 aprile 2018, la giunta comunale di Cavallermaggiore autorizzava il Responsabile del Servizio Lavori Pubblici a redigere gli atti necessari all’indizione di una gara pubblica finalizzata alla concessione a terzi del diritto di superficie sulle predette aree; tale decisione era così motivata: “- Nel corso degli ultimi anni tutti i gestori di telefonia hanno presentato, ripetutamente, istanze di rinegoziazione al ribasso dei canoni di locazione, motivando tali richieste con i minori ricavi dovuti all’avvento della liberalizzazione del mercato che ha portato ad un aumento degli operatori e ad un minor costo dei servizi pagati dall’utente finale; - Tali richieste sono state accolte solo in parte, con la possibilità che alcuni impianti possano essere rimossi e riposizionati su aree private con costi minori per i gestori, togliendo di fatto all’Amministrazione comunale gli introiti derivanti dai canoni di locazione; (…) Considerato che con la concessione del diritto di superficie, il Comune potrebbe evitare di perdere del tutto gli introiti dei canoni di locazione e si garantirebbe entrate certe”.

In sostanza, la concessione del diritto di superficie sulle predette aree era dichiaratamente finalizzata a riversare sul concessionario l’alea delle future rinegoziazioni del canone di locazione con i conduttori delle stesse, assicurando nel contempo all’amministrazione comunale un’entrata certa, corrispondente al canone di concessione corrisposto dal superficiario.

Nella delibera si dava altresì atto che in data 24 gennaio 2018 era pervenuta all’amministrazione comunale una manifestazione di interesse all’acquisizione del diritto di superficie delle aree in oggetto da parte della ditta Tekne di Torre Pellice su mandato di Towertel s.p.a.

1.3. Con successiva delibera di giunta n. 91 del 23 luglio 2018 era approvato il Documento Unico di Programmazione 2019-2021 con l’allegato Piano di alienazione e valorizzazione del patrimonio immobiliare per il triennio 2019-2021, nel quale le aree sopra indicate erano individuate tra gli immobili non strumentali all’esercizio delle funzioni istituzionali, e come tali suscettibili di dismissione, prevedendone la possibile concessione a terzi in diritto di superficie.

1.4. Il Documento Unico di Programmazione 2019/2021 e l’allegato Piano di alienazione e valorizzazione del patrimonio immobiliare erano approvati definitivamente con delibera del consiglio comunale n. 20 del 26 settembre 2018.

1.5. Con determinazione n. 203 del 3 settembre 2018, il Responsabile del Servizio approvava l’indizione della gara e gli atti ad essa relativi.

1.6. Il 7 settembre 2018 era pubblicato il bando di gara avente ad oggetto la costituzione del diritto di superficie, ai sensi dell’art. 952 c.c. e ss., della durata di anni trenta sulle predette aree di proprietà comunale, diritto espressamente “finalizzato al mantenimento, sulle aree oggetto di concessione, degli esistenti impianti per il servizio di telefonia mobile e trasmissione dati, ovvero alla loro implementazione, nel rispetto della vigente normativa a tutela della salute pubblica, direttamente a cura del concessionario”.

1.7. Il bando prevedeva, in particolare, lo svolgimento della gara con procedura aperta, la suddivisione della gara in quattro lotti, ciascuno dei quali corrispondente ad una delle quattro aree di cui sopra, e l’aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più elevato, in applicazione delle norme del Regolamento sulla contabilità generale dello Stato, sulla base dei seguenti prezzi a base d’asta: € 36.000 per il lotto1; € 39.000 per il lotto 2; € 45.000 per il lotto 3; € 124.000 per il lotto 4; infine, il riconoscimento del diritto di prelazione per il lotti 1 e 3 in favore degli attuali conduttori.

Il bando prevedeva, inoltre:

- che l’aggiudicatario sarebbe subentrato a tutti gli effetti al Comune di Cavallermaggiore nella posizione di locatore dei contratti di locazione attualmente in essere, a far tempo dalla data di sottoscrizione del contratto di costituzione del diritto di superficie e fino alla naturale scadenza degli stessi (art. 5);

- che l’aggiudicatario di ciascun lotto sarebbe stato obbligato a garantire, per tutto il periodo di durata del diritto di superficie, la destinazione d’uso delle aree a servizio di impianti di telefonia mobile o telecomunicazioni, potendo anche stipulare nuovi contratti con gestori di telecomunicazione, con durata massima pari all’anno in corso alla scadenza del diritto di superficie (art. 15);

- che alla scadenza della concessione, le aree sarebbero tornate nella piena proprietà e disponibilità dell’amministrazione comunale, unitamente ai manufatti eventualmente costruiti dal superficiario o suoi aventi causa nel periodo di vigenza della concessione, con obbligo del concessionario di rimuovere ogni manufatto o impianto non più utilizzato per l’esercizio dei servizi di telefonia mobile (art. 6).

1.8. Entro il termine indicato nel bando, pervenivano offerte da parte di quattro operatori economici: Galata s.p.a., Vodafone Italia s.p.a., Towertel s.p.a. e Flumenis s.p.a., i primi due gestori di telefonia mobile, il terzo e il quarto “tower companies”. In particolare:

- Towertel, Galata e Flumenis presentavano offerta per tutti e quattro i lotti;

- Vodafone presentava offerta solo per il solo lotto 2, relativo ai beni condotti in locazione, con contratto scadente il 15 novembre 2022.

1.9. All’esito dell’esame della documentazione amministrativa, con verbale della commissione giudicatrice del 26 settembre 2018, Flumenis era esclusa da tutti e quattro i lotti per mancanza del requisito di partecipazione di cui all’art. 9 del bando (“essere in attività da almeno 5 anni”).

1.10. Nella stessa seduta, la commissione di gara procedeva all’esame delle offerte economiche dei tre concorrenti ammessi, che dava il seguente esito:

- per i lotti 1 e 2, la migliore offerta era quella di Galata (seconda Towertel);

- per i lotti 3 e 4, la migliore offerta risultava invece quella di Towertel (seconda Galata);

- Vodafone si classificava al terzo posto nel lotto n. 2, l’unico per il quale avesse presentato domanda, dietro Galata e Towertel.

1.11. Con determinazione n. 237 del 28 settembre 2018, il responsabile del servizio approvava gli atti di gara e dichiarava l’aggiudicazione provvisoria in favore di Galata dei lotti nn. 1 e 2, e in favore di Towertel dei lotti nn. 3 e 4, disponendo la comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria agli attuali conduttori dei lotti 1 (Telecom) e 3 (Galata) ai fini dell’eventuale esercizio del diritto di prelazione.

1.12 Con atto del 9 ottobre 2018 Galata esercitava il diritto di prelazione per il lotto 3.

2. Il ricorso di Vodafone Italia s.p.a.

2.1. Con ricorso notificato il 22 ottobre 2018 e depositato in pari data, Vodafone Italia s.p.a. ha impugnato gli atti di gara relativi al lotto n.2 (dagli atti di indizione della procedura fino alla proposta di aggiudicazione) e ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione.

2.2. La ricorrente, premesso di condurre attualmente in locazione l’area oggetto del lotto di gara n. 2 e di avervi edificato un’infrastruttura di sostegno e una stazione radio base che, in base agli accordi contrattuali, sarebbero attualmente di sua proprietà (salva la possibilità di diversi accordi con l’amministrazione al termine del rapporto locativo), ha contestato, in via principale, la legittimità dell’aggiudicazione del lotto 2 alla concorrente Galata, in quanto sprovvista, a suo dire – così come la seconda classificata Towertel - dei requisiti di legge per diventare concessionaria dell’infrastruttura; in subordine, ha contestato in radice, sotto plurimi profili, la legittimità della decisione della stazione appaltante di indire una procedura di gara in relazione al lotto 2.

Ha dedotto cinque motivi di ricorso, il primo diretto a conseguire l’annullamento dell’atto di aggiudicazione del lotto n. 2 a Galata e l’esclusione di Towertel, ai fini dell’aggiudicazione ad essa ricorrente; gli altri quattro formulati in via subordinata e diretti a caducare l’intera procedura di gara in relazione al lotto n. 2

3. Svolgimento del giudizio.

3.1. Con decreto presidenziale n. 429 del 25 ottobre 2018, è stata accolta provvisoriamente la domanda cautelare della ricorrente in relazione al lotto n. 2; conseguentemente, il Comune ha disposto prudenzialmente la sospensione dell’intera procedura di gara (anche in relazione agli altri lotti) fino alla decisione della domanda cautelare.

3.2. Si sono costituiti il Comune di Cavallermaggiore e Galata s.p.a. depositando documentazione e resistendo al ricorso con memorie difensive, svolgendo eccezioni in rito e nel merito.

3.3. Si è costituita anche Towertel s.p.a., con atto di mero stile, successivamente integrato da memoria difensiva.

3.4. Vodafone ha replicato con memoria.

3.5. La sospensione del provvedimento impugnato è stata confermata con ordinanze collegiali n. 478/2018 del 21 novembre 2018 e n. 522/2018 del 19 dicembre 2018, nelle more delle integrazioni difensive e degli adempimenti istruttori disposti dalla Sezione in relazione al ricorso R.G. 902/2018 proposto dalla concorrente esclusa Flumenis s.p.a., parzialmente connesso a quello qui in esame e trattato nelle stesse udienze.

3.6. E’ stata fissata l’udienza pubblica di discussione per il giorno 27 febbraio 2019, in prossimità della quale le parti hanno integrato la propria documentazione e depositato memorie conclusive e di replica nei termini di rito.

3.7. All’udienza pubblica del 27 febbraio 2019, dopo la discussione orale dei difensori delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

4. Decisione.

Il ricorso è infondato sotto tutti i profili dedotti e va respinto.

4.1. Con il primo motivo, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’atto di aggiudicazione del lotto n. 2 a Galata, per violazione degli artt. 88 e 93 del Codice delle comunicazioni elettroniche (D. Lgs. n. 259/2003); secondo la ricorrente, in forza del combinato disposto di tali norme, il Comune avrebbe potuto mettere a disposizione l’infrastruttura di radiotelefonia attualmente insistente sul lotto n. 2, o in favore della sola ricorrente, che l’ha realizzata e ne è proprietaria, oppure in favore di una società controllata dallo stesso Comune; ne consegue che sia Galata sia Towertel, rispettivamente prima e seconda classificata nel lotto in questione, sarebbero sprovviste dei requisiti necessari per divenire titolari del diritto di superficie oggetto di gara, non essendo né proprietarie dell’infrastruttura di telecomunicazioni né società controllate dal Comune; per tale motivo, essere avrebbero dovuto essere escluse dalla procedura, con conseguente aggiudicazione della concessione alla ricorrente, terza classificata.

La censura è infondata.

4.1.1. L’art. 88 comma 6 del D. lgs. n. 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche) dispone che “Il rilascio dell’autorizzazione [alla installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica] comporta l’autorizzazione alla effettuazione degli scavi indicati nel progetto, nonché la concessione del suolo o sottosuolo necessario all’installazione delle infrastrutture. Il Comune può mettere a disposizione, direttamente o per il tramite di una società controllata, infrastrutture a condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie”.

L’art. 93 comma 1 dello stesso Codice dispone a sua volta che “Le Pubbliche Amministrazioni, le Regioni, le Province ed i Comuni non possono imporre per l’impianto di reti o per l’esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, oneri o canoni che non siano stabiliti dalla legge”.

4.1.2. Entrambe le norme disciplinano l’ipotesi in cui l’installazione di apparati di telecomunicazioni debba avvenire su beni di proprietà pubblica, ed entrambe perseguono la finalità di agevolare l’installazione di nuovi impianti di comunicazioni elettroniche, impedendo che gli operatori del settore, per poter conseguire la disponibilità dei beni pubblici e delle infrastrutture pubbliche occorrenti per l’installazione degli impianti, siano costretti a subire condizioni inique o discriminatorie.

In tale prospettiva, l’art. 88 comma 1 del Codice prevede che i soggetti interessati all’installazione di impianti di telecomunicazioni su suolo pubblico debbano formulare apposita domanda all’ente locale proprietario delle aree medesime. Il comma 6 (sopra citato) aggiunge che l’eventuale autorizzazione all’installazione dell’impianto comporta anche l’autorizzazione alla effettuazione degli scavi e la concessione del suolo o del sottosuolo pubblico necessari all’installazione; inoltre, nel caso in cui l’installazione dell’impianto implichi la necessità di utilizzare altre infrastrutture di proprietà comunale (quali la rete elettrica, quella idrica, quella fognaria e quant’altro), il Comune può mettere a disposizione dell’operatore tali infrastrutture a condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie; e ciò può avvenire o “direttamente” da parte del Comune, quando sia il Comune a gestire l’infrastruttura, oppure “per il tramite di una società controllata”, quando sia quest’ultima a gestire la medesima.

Nel perseguimento della medesima finalità agevolativa, il citato art. 93 comma 1 del D. Lgs. 259/2003 impedisce alle Pubbliche Amministrazioni di assoggettare l’installazione di nuovi impianti di comunicazioni elettroniche ad oneri o canoni ulteriori rispetto a quelli già previsti dalla legge (TOSAP e COSAP).

4.1.3. Il ricorso in esame attiene al lotto di gara n. 2. Tale lotto ha ad oggetto un’area di proprietà comunale di 18 mq sulla quale insiste una torre-faro, anch’essa di proprietà comunale, per l’illuminazione dell’adiacente stadio comunale per il gioco del calcio (cfr. documentazione fotografica prodotta dal Comune sub doc. 24); sulla torre-faro sono attualmente installate, sulla porzione sommitale, le antenne di trasmissione dati di proprietà della ricorrente Vodafone, realizzate da quest’ultima in forza del contratto di locazione sottoscritto con il Comune di Cavallermaggiore nel 1998 e scaduto nel 2016, a cui ha fatto seguito la sottoscrizione di un nuovo contratto di locazione in data 14.12.2016 con scadenza il 14.12.2022.

4.1.4. Oggetto della gara bandita dal Comune di Cavallermaggiore è la concessione del diritto di superficie sui beni di proprietà comunale strumentali all’installazione degli impianti di telecomunicazioni, vale a dire l’area di 18 mq e la torre-faro ivi insistente.

La gara è stata riservata ad operatori di telefonia e a soggetti installatori di torri di telecomunicazioni (c.d.“tower companies”) ed è dichiaratamente finalizzata al mantenimento dell’impianto attualmente esistente di proprietà Vodafone fino alla naturale scadenza del contratto di locazione, nonché, alla scadenza di quest’ultimo, alla implementazione degli impianti, o mediante rinnovo del contratto Vodafone oppure direttamente a cura del concessionario.

Acquistando il diritto di superficie sull’area di proprietà comunale e sulla torre-faro ivi insistente, il concessionario subentra ipso iure nel contratto di locazione attualmente in essere con Vodafone in relazione all’antenna installata sulla torre-faro, con l’obbligo di rispettare tale contratto, ai sensi dell’art. 1599 c.c., fino alla sua naturale scadenza del 14 novembre 2022, e con facoltà, alla scadenza, di rinnovarlo oppure di provvedere direttamente alla implementazione degli impianti.

4.1.5. Con la gara in esame, pertanto, il Comune di Cavallermaggiore, nel pieno rispetto di quanto previsto dall’art. 88 comma 6 del Codice delle comunicazioni elettroniche:

- ha messo a disposizione degli operatori del settore beni e infrastrutture di proprietà comunale strumentali all’installazione di apparati di radiotelefonia;

- lo ha fatto mediante gara pubblica, in tal modo assicurando condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie;

- lo ha fatto direttamente, e non per il tramite di una società controllata, trattandosi di beni e di infrastrutture gestite direttamente dal Comune;

- e lo ha fatto, infine, senza pregiudicare il contratto di locazione tuttora in essere con Vodafone Italia s.p.a., e quindi garantendo il mantenimento dell’antenna Vodafone fino alla naturale scadenza del rapporto locativo, prevista per il 15 novembre 2022;

- alla scadenza del rapporto locativo, l’ulteriore mantenimento in loco dell’impianto Vodafone sarà rimesso ad una valutazione discrezionale del concessionario, che potrà decidere di rinnovare il contratto oppure di provvedere direttamente all’installazione e all’eventuale implementazione degli impianti di telefonia; il che, lungi costituire un effetto discriminatorio nei confronti di Vodafone, è soltanto la naturale conseguenza dell’esito della gara, a cui pure Vodafone ha partecipato, presentando tuttavia l’offerta meno favorevole tra quelle ammesse alla procedura;

- peraltro, l’eventuale decisione del concessionario di non rinnovare alla scadenza il contratto Vodafone non priverebbe del tutto quest’ultima della possibilità di installare o mantenere propri impianti nel sito in questione, alla luce dei principi di “condivisione” e di “coubicazione” di cui all’art. 89 commi 1 e 2 del Codice delle comunicazioni elettroniche; in forza di tali norme, infatti, “Quando un operatore che fornisce reti di comunicazione elettronica ha il diritto di installare infrastrutture su proprietà pubbliche o private ovvero al di sopra o al di sotto di esse (…) l'Autorità [AGCOM], anche mediante l'adozione di specifici regolamenti, può imporre la condivisione di tali infrastrutture o proprietà, nel pieno rispetto del principio di proporzionalità (…)”; “(…) l'Autorità può richiedere ed eventualmente imporre ai titolari dei diritti di cui al comma 1 di condividere le strutture o la proprietà, compresa la coubicazione fisica (…)”.

In definitiva, alla luce di tali considerazioni, ritiene il collegio che gli atti di gara si sottraggano alle censure dedotte dalla ricorrente con il primo motivo, che va quindi disatteso.

Le ulteriori doglianze della ricorrente sono state formulate in via dichiaratamente subordinata, e sono dirette a travolgere l’intera procedura di gara relativa al lotto n. 2.

Peraltro, si tratta di doglianze infondate sotto tutti i profili dedotti.

4.2. Con il secondo motivo, la ricorrente ha dedotto censure di “Violazione e falsa applicazione dell’art. 952 c.c., eccesso di potere per travisamento dei presupposti, perplessità dei fini e sviamento; secondo la ricorrente, il diritto messo a gara non avrebbe alcuna affinità con il diritto di superficie disciplinato dall’art. 952 c.c., dal momento che esso non attribuirebbe al concessionario né “il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione”, né “la proprietà della costruzione già esistente separatamente dalla proprietà del suolo”, bensì esclusivamente il diritto di subentrare nel contratto di locazione tuttora in corso con Vodafone; ne conseguirebbe, secondo la ricorrente, la violazione del principio di tipicità dei diritti reali, con conseguente “nullità” degli atti di gara “per carenza dell’oggetto”.

La censura è destituita di ogni fondamento.

Il diritto di superficie oggetto della procedura di gara è diretto ad attribuire al concessionario, fino alla scadenza della concessione, la proprietà superficiaria dell’area di 18 mq e della torre-faro ivi insistente, finalizzata al mantenimento e alla eventuale implementazione di impianti di telecomunicazione.

L’acquisto della proprietà superficiaria dell’area e della torre-faro implicano, ai sensi dell’art. 1599 c.c., il subentro del proprietario superficiario nel contratto di locazione tuttora in essere con Vodafone relativamente all’antenna di telecomunicazioni installata sulla torre-faro, avente naturale scadenza al 15 novembre 2022.

Il subentro nel contratto di locazione è, pertanto, soltanto un effetto indiretto, ex lege, dell’acquisto del diritto di superficie da parte del concessionario, e non l’oggetto del diritto stesso; diritto che, in conformità alla propria natura, consiste nella titolarità della proprietà superficiaria dell’area e della torre-faro su cui è installato l’impianto Vodafone, nonchè, in prospettiva, una volta scaduto il contratto Vodafone, anche nel diritto di “fare e mantenere” sui medesimi beni nuovi impianti di telecomunicazione.

La censura va quindi disattesa.

4.3. Con il terzo motivo, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità di tutti gli atti di gara per “violazione del contraddittorio”, sul rilievo che l’amministrazione, dopo aver ricevuto la manifestazione di interesse di Towertel del 24 gennaio 2018 e prima di bandire la gara, avrebbe dovuto instaurare un contraddittorio con gli operatori titolari di impianti di telefonia sui quattro lotti in questione, comunicando ad essi l’atto di avvio del procedimento e consentendo loro di evidenziare i molteplici profili di illegittimità della gara.

La censura è infondata.

La ricorrente non è stata pregiudicata dall’indizione della gara, la quale ha fatto salvi i contratti di locazione in essere sui quattro lotti interessati dalla procedura, fino alla loro naturale scadenza. La ricorrente non era pertanto titolare di alcuna posizione differenziata e qualificata che giustificasse una comunicazione individuale di avvio del procedimento.

Quanto alla gara, essa si è svolta nel rispetto delle specifiche regole di pubblicità previste dal Codice dei Contratti, rispetto alle quali nessuna censura è stata formulata dalla parte ricorrente, che peraltro non ne avrebbe avuto interesse, avendo preso parte alla gara senza sollevare contestazioni di sorta.

4.4. Con il quarto motivo, la ricorrente ha dedotto vizi di “violazione e falsa applicazione dell’art. 58 D.L. 112/2008, conv. In L. 133/2008 e s.m.i. e di eccesso di potere per carenza dei presupposti, violazione dell’art. 42, T.U.E.L. incompetenza”;secondo la ricorrente, la delibera della giunta comunale di Cavallermaggiore n. 91 del 23 luglio 2018, con cui le aree oggetto di gara sono state individuate tra quelle oggetto di possibile dismissione in quanto non strumentali all’esercizio delle funzioni istituzionali, sarebbe illegittima nella misura in cui coinvolgerebbe anche l’impianto di telefonia di proprietà della ricorrente; la stessa delibera sarebbe inoltre illegittima per incompetenza, dal momento che le decisioni in materia di dismissione di beni di proprietà comunale rientrano tra le attribuzioni del consiglio comunale.

La censura è infondata sotto entrambi i profili dedotti:

- quanto al primo, è sufficiente osservare che la delibera impugnata - e la gara che ne è conseguita – hanno avuto ad oggetto esclusivamente beni di proprietà comunale, vale a dire, nel caso del lotto n. 2, l’area di 18 mq e la torre-faro ivi insistente; l’antenna di proprietà Vodafone installata sulla torre-faro rimane di proprietà Vodafone e potrà essere rimossa da quest’ultima al termine del rapporto locativo, secondo gli accordi convenzionali;

- quanto al secondo, è sufficiente osservare che alla delibera di giunta n. 91 del 23 luglio 2018 ha fatto seguito la delibera del consiglio comunale n. 20 del 26 settembre 2018 con cui il Piano di dismissioni è stato definitivamente approvato, unitamente al Documento Unico di Programmazione 2019/2021 (cfr. docc. 3 e 4 Comune).

4.5. Infine, con il quinto motivo la ricorrente ha dedotto vizi di “Violazione e falsa applicazione degli artt. 88, 89 e 93 D. Lgs. 259/2003” e di “Eccesso di potere per sviamento”; secondo la ricorrente, il Codice delle comunicazioni elettroniche non consentirebbe di porre in competizione più operatori assegnando diritti di esclusiva su aree pubbliche; tutti gli operatori di telecomunicazioni avrebbero il diritto di ottenere in concessione aree pubbliche per l’installazione dei propri impianti, eventualmente mediante forme di condivisione o coubicazione dei medesimi; il Comune non avrebbe potuto bandire una gara tesa ad individuare un solo soggetto quale beneficiario esclusivo del diritto di superficie.

La censura è infondata.

4.5.1. Intanto, il diritto all’utilizzo esclusivo dei beni e delle infrastrutture comunali oggetto del lotto n. 2 di gara, con esclusione di ogni possibile concorrente, è proprio la pretesa di Vodafone che fa da sfondo, esplicito, all’intera prospettazione attrice: sicchè la censura è quanto meno contraddittoria, per non dire pretestuosa.

4.5.2. In secondo luogo, il diritto di superficie concesso a Galata sul lotto n. 2 è stato attribuito all’esito di una pubblica gara, a cui anche Vodafone ha partecipato, rimanendo soccombente per aver presentato un’offerta meno favorevole dell’aggiudicataria; il tutto nel pieno rispetto dei principi di cui al citato art. 88 comma 6 del D. Lgs. n. 259/2003.

4.5.3. In ogni caso, la normativa di settore non contiene divieti nel senso preteso dalla ricorrente. Infatti, come già evidenziato in occasione dell’esame del primo motivo, gli interessi degli altri operatori di telecomunicazioni appaiono adeguatamente tutelati dai principi di “condivisione” e di “coubicazione” previsti dall’art. 89 del Codice delle Comunicazioni Elettroniche, in forza dei quali il titolare del diritto di installare infrastrutture su proprietà pubbliche o private può essere obbligato dall’AGCOM a condividere tali infrastrutture con gli altri operatori interessati, nel rispetto del principio di proporzionalità.

Anche nel caso di specie, pertanto, alla scadenza del contratto di locazione e in assenza di rinnovo contrattuale, Vodafone potrebbe sollecitare l’intervento dell’AGCOM finalizzato a consentire la coubicazione degli impianti e la condivisione dei beni e delle infrastrutture comunali, nel rispetto del principio di proporzionalità e nei limiti consentiti dalla fattibilità tecnica della richiesta.

5. Alla luce di tutte le considerazioni di cui sopra, il ricorso va conclusivamente respinto.

6. Le spese di lite possono essere interamente compensate tra le parte, attesa la novità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2019 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Ariberto Sabino Limongelli

Carlo Testori