Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), sentenza n. 2976 del 12 aprile 2021, pagamento COSAP infrastrutture telecomunicazioni

MASSIMA

L’art. 63, d.lgs. n. 446 del 1997 indicava - diversamente dall’attuale art. 1, comma 848, della legge “di bilancio” 30 dicembre 2020, n. 178 - quale unico soggetto tenuto al versamento Cosap l’operatore titolare della concessione del suolo comunale per le infrastrutture di telecomunicazione ed occupante il suolo con la propria infrastruttura e non i soggetti ospitati, nei cui confronti gli accordi con il titolare della concessione ben potevano tenere indenne quest’ultimo per la parte d’infrastruttura da essi utilizzata.

SENTENZA

N. 02976/2021REG.PROV.COLL.

N. 05989/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso avente numero di registro generale 5989 del 2012 proposto da Telecom Italia S.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi e con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Giovanni Pierluigi da Palestrina n. 47,

contro

la Fastweb S.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luisa Torchia, Tommaso Di Nitto e Sergio Fienga e con domicilio eletto presso lo studio legale "Prof. Avv. Luisa Torchia ed altri s.t.p.", in Roma, via Sannio n. 65;

nei confronti

del Comune di Vibo Valentia, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria n. 141/2012, resa tra le parti e concernente opposizione di terzo avverso la sentenza di quello stesso Tribunale amministrativo regionale n. 451/2010 resa su provvedimenti adottati dall'Ufficio tributi del Comune di Vibo Valentia.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Fastweb S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Cons. Giancarlo Luttazi nella udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2021, tenutasi con modalità da remoto ai sensi della normativa emergenziale di cui all’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176 e modificato dall’art. 1, comma 17, del decreto-legge 31 dicembre 2020, n. 183;

Uditi per le parti l’avvocato Filippo Lattanzi e l’avvocato Sergio Fienga;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto d’appello notificato al Comune di Vibo Valentia e alla Fastweb S.p.a. in data 31 luglio 2012 (data di spedizione) e depositato in data 2 agosto 2012 la Telecom Italia S.p.a. (in seguito anche “Telecom”) - titolare di concessione di suolo pubblico rilasciata dal Comune di Vibo Valentia per la realizzazione di infrastrutture di telecomunicazioni e della cui rete in quel Comune si avvale, condividendo l’infrastruttura con corresponsione di un canone, la Fastweb S.p.a. Milano (in seguito anche “Fastweb”) - ha impugnato la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria n. 141/2012, la quale ha dichiarato inammissibile, compensando le spese, l'opposizione di terzo proposta da Telecom con ricorso n. 506/2011 ex artt. 108 e ss. del codice del processo amministrativo per l’annullamento della sentenza di quel Tar n. 451/2010.

Quella sentenza n. 451/2010 oggetto di opposizione si era pronunciata sul ricorso n. 324/2009, proposto da Fastweb senza evocare in giudizio Telecom:

per l’annullamento dei provvedimenti dell'Ufficio tributi del Comune di Vibo Valentia recanti rispettivamente

"Avviso di accertamento d'Ufficio n. 0007/2008 del 13 novembre 2008 con irrogazione immediata delle sanzioni per l'anno 2003";

"Avviso di accertamento d'Ufficio n. 0008/2008 del 13 novembre 2008 con irrogazione immediata delle sanzioni per l'anno 2004";

"Avviso di accertamento d'Ufficio n. 0009/2008 del 13 novembre 2008 con irrogazione immediata delle sanzioni per l'anno 2005";

"Avviso di accertamento d'Ufficio n. 0010/ 2008 del 13 / 11/2008 con irrogazione immediata delle sanzioni per l'anno 2006";

"Avviso di accertamento d'Ufficio n. 0011/2008 del 13 novembre 2008 con irrogazione immediata delle sanzioni per l'anno 2007";

“Avviso di accertamento d'Ufficio n. 0012/2008 del 13 novembre 2008 con irrogazione immediata delle sanzioni per l'anno 2008";

nonché per l’annullamento di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compreso l'atto di "annullamento in autotutela degli avvisi di accertamento Cosap per difetto di giurisdizione del Giudice tributario" adottato dall'Ufficio tributi del Comune di Vibo Valentia in data 27 ottobre 2008 e ritenuto lesivo per effetto dell'adozione degli atti impugnati in via principale;

nonché per l’annullamento, per quanto potesse occorrere, del "Regolamento per l'applicazione del Canone occupazione suolo ed aree pubbliche" approvato dal Consiglio comunale in data 21 gennaio 1999 con deliberazione n. 19 e successive modifiche e integrazioni, anch'esso ritenuto lesivo per effetto dell'adozione degli atti impugnati in via principale.

La sentenza n. 451/2010, resa in esito al suddetto giudizio celebrato in assenza di Telecom, aveva così statuito:

- aveva respinto l'eccezione di difetto di giurisdizione avanzata dal Comune di Vibo Valentia ed affermato la giurisdizione esclusiva del Tar sulla controversia ai sensi dell’art. 5 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

- aveva respinto l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del Regolamento comunale nel termine perentorio di sessanta giorni dalla sua pubblicazione nell'albo pretorio;

- nel merito aveva accolto il ricorso Fastweb nei limiti indicati in motivazione, ivi affermando, per quanto di interesse: “le società che erogano il servizio pubblico di comunicazione elettronica e che utilizzano le infrastrutture di proprietà di altra società non sono tenute al pagamento del Cosap”.

L’attuale appellante Telecom, col ricorso in opposizione respinto dalla sentenza n. 141/2012 qui appellata, aveva chiesto al Tar:

- in via principale, di annullare la opposta sentenza n. 451/2010 per inammissibilità del ricorso introduttivo proposto da Fastweb (querela nullitatis);

- in via subordinata (nella denegata ipotesi che il Tar avesse ritenuto che, rispetto alla domanda introduttiva proposta da Fastweb, Telecom Italia non rivestisse qualità di vero e proprio controinteressato, bensì di soggetto titolare di una situazione giuridica autonoma ed incompatibile con quella azionata con la domanda giudiziale, come da sentenza della Corte costituzionale n. 177 del 1995 sull’introduzione dell’opposizione di terzo nel processo amministrativo), di annullare la suddetta sentenza n. 451/2010 per le motivazioni in rito e nel merito illustrate in ricorso, e segnatamente:

- in rito: per possibile mancata constatazione d'ufficio del vizio di mancata espressa impugnazione della circolare esplicativa del Ministero delle finanze n. 1/DF del 20 gennaio 2009;

- nel merito: per erronea statuizione del Tar, in accoglimento delle censure Fastweb, che l'art. 63 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446 indicherebbe quale unico soggetto tenuto al versamento del Cosap l'operatore che occupa il suolo con la propria infrastruttura, titolare della concessione; nonché per erronea asserzione del Tar circa la necessità, in caso di accoglimento della tesi di Telecom e della suddetta circolare del Ministero delle finanze n. 1/DF del 20 gennaio 2009 - di plurimi atti concessori.

La qui appellata sentenza n. 141/2012 ha respinto l’opposizione Telecom, rilevando che la società non rientrava in nessuna delle seguenti tre categorie dei soggetti legittimati a proporre opposizione:

a) coloro che risultano controinteressati ma che, per difetto di notifica, non hanno potuto prendere parte al giudizio;

b) coloro che, pur essendo controinteressati, non sono stati identificati come tali;

c) coloro che, per essere stati contemplati da un provvedimento successivamente adottato (ma che trova in quello oggetto del giudizio il proprio presupposto), maturano la titolarità di una posizione autonoma, contrastante con quella di chi è anteriormente insorto contro il provvedimento presupposto.

L'appello reca censure così rubricate:

“1.- Sulla ammissibilità dell'opposizione di terzo proposta da Telecom in quanto controinteressato pretermesso” (rilevando altresì l’appello che la legittimazione e l'interesse di Telecom ad esperire il rimedio in esame deve essere riconosciuta comunque voglia essere inquadrata la sua posizione);

“2. Sull'erroneità nel merito della sentenza del Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, n. 451 del 12.4.2010” (prospettando l’appello in via tuzioristica profili di ingiustizia della sentenza oggetto di opposizione sia in rito che nel merito e sui quali – denuncia l’appello - la sentenza n. 141/2012 non si è soffermata, avendo dichiarato il ricorso inammissibile tout court).

Segnatamente l’appello contesta, riproducendo l’originario ricorso per opposizione ed aggiungendo ulteriori rilievi:

- in rito, un possibile vizio di omesso rilievo d'ufficio della mancata espressa impugnazione della circolare esplicativa del Ministero delle finanze n. 1/DF del 20 gennaio 2009;

- nel merito: erronea statuizione del Tar, in accoglimento delle censure Fastweb, che l'art. 63 del decreto legislativo n. 446/1997 indicherebbe quale unico soggetto tenuto al versamento del Cosap l'operatore che occupa il suolo con la propria infrastruttura, titolare della concessione; altresì, erronea asserzione del Tar circa la necessità, in caso di accoglimento della tesi della suddetta circolare - e di Telecom - di plurimi atti concessori.

Fastweb ha depositato memoria formale di costituzione in data 14 novembre 2012.

In esito ad avviso di perenzione consegnato in data 28 agosto 2017 parte appellante ha depositato, in data 5 ottobre 2017, domanda di fissazione di udienza.

Telecom ha depositato una memoria in data 30 ottobre 2020.

Fastweb ha depositato una memoria in data 2 novembre 2020.

Entrambe le parti (Telecom in data 5 novembre 2020, Fastweb in data 6 novembre 2020) hanno depositato istanza di discussione della causa da remoto ai sensi della normativa emergenziale di cui all’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137.

Entrambe le parti (Telecom in data 9 novembre 2020, Fastweb in data 10 novembre 2020) hanno rispettivamente replicato alla precedente memoria avversaria.

All’udienza pubblica del 1° dicembre 2020 è stato disposto il rinvio della causa al 16 febbraio 2021.

Con atto depositato il 4 febbraio 2021 Telecom ha reiterato l’istanza di discussione orale da remoto.

La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 16 febbraio 2021, tenutasi con modalità da remoto ai sensi della citata normativa emergenziale di cui all’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176 e modificato dall’art. 1, comma 17, del decreto-legge 31 dicembre 2020, n. 183.

DIRITTO

L’appello è fondato solo in parte; sì da comportare, dopo riesame devolutivo della sentenza appellata, la sua riforma con motivazione e dispositivo comunque non favorevoli all’appellante.

1.1 - La principale questione sollevata dall’appello riguarda la pronuncia d’inammissibilità resa dall’appellata sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria n. 141/2012 sul ricorso in opposizione n. 506/2011 proposto da Telecom avverso la precedente sentenza n. 451/2009 la quale, senza che Telecom fosse evocata nel relativo giudizio, aveva accolto il ricorso Fastweb n. 324/2009.

Quest’ultimo era stato proposto da Fastweb per contestare determinazioni del Comune di Vibo Valentia, relative ad essa società ricorrente, in materia di canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche (Cosap), ed era stato accolto con la citata sentenza n. 451/2009 oggetto di ricorso per opposizione di terzo da parte di Telecom.

L’opposizione Telecom chiedeva:

- in via principale, di annullare la opposta sentenza n. 451/2010 per inammissibilità del ricorso introduttivo proposto da Fastweb perché non notificato anche a Telecom, avente, nelle prospettazioni dell’opponente, veste di controinteressato;

- in via subordinata (qualora il Tar avesse ritenuto che rispetto al ricorso Fastweb la Telecom non rivestisse qualità di vero e proprio controinteressato bensì di soggetto comunque titolare di una situazione giuridica autonoma e tutelata, tale cioè da legittimare l’opposizione di terzo ai sensi dell’art. 28 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 - quale novato dalla citata sentenza della Corte costituzionale n. 177 del 1995 – e da essere incompatibile con la posizione giuridica azionata con la domanda giudiziale), di annullare la suddetta sentenza n. 451/2010 per le motivazioni in rito e nel merito illustrate in ricorso; e in particolare:

- quanto al rito, con riferimento ad una possibile mancata constatazione d'ufficio, da parte del Tar, del vizio di mancata espressa impugnazione della circolare esplicativa del Ministero delle finanze n. 1/DF del 20 gennaio 2009;

- quanto al merito: a) con riferimento ad erronea statuizione del Tar, in accoglimento delle censure Fastweb, secondo la quale l'art. 63 del decreto legislativo n. 446/1997 indicherebbe quale unico soggetto tenuto al versamento del Cosap l'operatore che occupa il suolo con la propria infrastruttura, titolare della concessione (l’opposizione Telecom affermava in proposito: “non è affatto vero, come affermato da Fastweb, che l'art. 63 del decreto legislativo n. 446/1997 indicherebbe quale unico soggetto tenuto al versamento del Cosap l'operatore che occupa il suolo con la propria infrastruttura, titolare della concessione”); b) con riferimento ad erronea asserzione del Tar circa la necessità - in caso di accoglimento della tesi della suddetta circolare e di Telecom - di plurimi atti concessori.

La sentenza appellata ha ritenuto l’opposizione inammissibile rilevando in primo luogo che Telecom non rivestiva la relativa posizione legittimante di soggetto controinteressato al ricorso Fastweb.

Questo primo rilievo del Tar è da condividere.

Il contenzioso introdotto dal ricorso Fastweb concerneva avvisi di accertamento Cosap, con l’irrogazione di sanzioni, emessi dall’Ufficio tributi comunale nei confronti di Fastweb; ed altresì l’annullamento in autotutela di precedenti avvisi di accertamento Cosap pure nei confronti di Fastweb.

Questo contenzioso vedeva coinvolti esclusivamente il Comune e la ricorrente Fastweb, sì da escludere che nella fattispecie fossero ravvisabili i “controinteressati ai quali l'atto direttamente si riferisce” nei cui confronti l’art. 21 dell’allora vigente legge n. 1034/1971 imponeva la notifica del ricorso.

Lo stesso codice del processo amministrativo ora vigente prevede in proposito, all’art. 41, la notifica dell’azione di annullamento di un atto ad “almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell'atto stesso”. Ed è noto che la disposizione ha recepito il tradizionale insegnamento giurisprudenziale secondo cui controinteressato (in senso formale) è il soggetto — titolare di un interesse uguale e contrario a quello del ricorrente — “che sia individuato nell'atto stesso; sicché il controinteressato, litisconsorte necessario nel giudizio di annullamento, è un «controinteressato sostanziale-formale», portatore di un interesse speculare e opposto a quello del ricorrente (criterio sostanziale) e contemplato dal provvedimento impugnato ovvero di agevole individuazione (criterio formale)” (v., per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 30 dicembre 2019, n. 8910).

La circostanza che il ricorso Fastweb impugnava anche “per quanto occorrer possa", il "Regolamento per l'applicazione del Canone occupazione suolo ed arce pubbliche" (ritenuto da Fastweb anch'esso di sopravvenuta lesività per effetto dell'adozione degli atti impugnati), e che quel Regolamento prevedesse all’art. 29, sulla istituzione del canone: “Il Comune di Vibo Valentia, avvalendosi della facoltà di cui all’art. 3, comma 149, lett. h), della Legge 662/1996 e secondo quanto disposto dall’art. 63 del D.Lgs. 446/1997, assoggetta a far tempo dall'1 gennaio 1999 l’occupazione sia permanente che temporanea delle strade, aree e dei relativi spazi soprastanti e sottostanti appartenenti al proprio demanio o patrimonio indisponibile, comprese le aree destinate a mercati anche attrezzati, nonché delle aree private soggette a servitù di pubblico passaggio costituita nei modi di legge, al pagamento di un canone da parte del titolare del relativo atto di concessione o autorizzazione. Ai fini in parola sono considerati comunali anche i tratti di strada non appartenenti al Comune individuati a norma dell'art. 1, comma 7, del D.Lgs. 30.4.1992 n. 285“, non può concretare, per modalità di impugnazione e per indicazione del soggetto, l’individuazione – formale e sostanziale - di Telecom quale controinteressato, tale da imporre nei suoi confronti la notificazione, a pena d’inammissibilità, del ricorso.

1.2 - Resta però la circostanza che comunque la vicenda contenziosa - relativa alla debenza del canone di occupazione del suolo pubblico contestata da Fastweb nel proprio ricorso e che per contro vedeva Telecom espressamente definito dalla sentenza n. 451/2010 oggetto di opposizione “unico soggetto tenuto al pagamento del canone, nella misura concordata, in quanto titolare di rapporto concessorio” – rientrava, per indicazione del giudice, nella fattispecie legale, pacificamente applicabile al processo amministrativo alla data di riferimento, di litisconsorzio necessario di cui all’art. 102 del codice di procedura civile (art. 102 citato, primo comma: “Se la decisione non può pronunciarsi che in confronto di più parti, queste debbono agire o essere convenute nello stesso processo”); e imponeva dunque al Tar (che, si ribadisce, esso stesso aveva ritenuto di qualificare Telecom come “unico soggetto tenuto al pagamento del canone”) di integrare il contraddittorio nel processo (art. 102 citato, secondo comma: se il processo “è promosso da alcune o contro alcune soltanto di esse, il giudice ordina l'integrazione del contradittorio in un termine perentorio da lui stabilito”).

Dunque nel ricorso Fastweb n. 324/2009 Telecom, pur non essendo controinteressata ai sensi dell’allora vigente art. 21 della legge n. 1034/1971, doveva tuttavia considerarsi - non per violazione del contraddittorio da parte del ricorrente ma per espressa qualificazione del giudice - litisconsorte ai sensi dell’art. 102 del codice di procedura civile.

Da ciò consegue che l’opposizione di terzo Telecom alla sentenza n. 451/2010 doveva essere ammessa dal Tar, giacché la legittimazione a proporre opposizione di terzo nei confronti della decisione del giudice amministrativo resa tra altri soggetti va riconosciuta - oltre che ai controinteressati pretermessi, ai controinteressati sopravvenuti ed ai controinteressati non facilmente identificabili - anche al terzo “titolare di una posizione autonoma e incompatibile” (così espressamente l’art. 108, comma 1, del codice del processo amministrativo, prima della soppressione di questo inciso operata dall’art. 1, comma 1, lett. aa), del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 195), rispetto alla posizione della parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza oggetto di opposizione (v., per tutte, Cons. Stato, Sez. III, 7 maggio 2015, n. 2296).

La sentenza appellata risulta dunque viziata sotto questo profilo di natura rescindente, pur espresso in subordine, nelle prospettazioni dell’appellante, alla principale censura di mancata evocazione di Telecom in veste di controinteressata.

1.3 –L’accoglimento di questa subordinata censura d’appello comporta - per devoluzione e per l’esame rescissorio pure richiesto dall’appellante - la valutazione delle censure di rito e di merito contenute nel ricorso che l’appellata sentenza n. 141/2012 (stante la preliminare pronuncia d’inammissibilità dell’opposizione di terzo) non ha esaminato (dall’atto di opposizione di terzo: “nella denegata ipotesi in cui l’ecc.mo Tribunale dovesse ritenere che rispetto alla domanda introduttiva proposta da Fastweb Telecom Italia non rivestisse la qualità di vero e proprio controinteressato, bensì di soggetto titolare di una situazione giuridica autonoma ed incompatibile con quella azionata con la domanda giudiziale… vengono sviluppate di seguito alcune considerazioni per illustrare in via tuzioristica l’intrinseca ingiustizia sia in rito che nel merito della decisione oggetto di opposizione”).

Invero nelle memorie successive all’atto introduttivo d’appello Telecom non coltiva queste censure rescissorie, affermando anche testualmente, nella memoria di replica depositata il 9 novembre 2020: "la scrivente difesa non intende accettare il contraddittorio con riferimento alle argomentazioni sviluppate da Fastweb da pag. 18 fino alla fine, non essendo questa la sede deputata alla trattazione del merito: ed invero, secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, l’art. 105 cpa prevede che, qualora l’appello sia accolto in relazione al motivo attinente la violazione del contraddittorio, il Consiglio di Stato è tenuto a rimettere la causa al primo giudice".

Ma nel giudizio di cui alla qui appellata sentenza n. 141/2012 il contraddittorio con Fastweb vi è stato (Fastweb non era invece evocata nell’originario ricorso n. 506/2011 deciso con la diversa sentenza n. 451/2010 oggetto di opposizione; giudizio nel quale però la natura di terzo interessato di Telecom era stata ravvisata dallo stesso Tar e non, in violazione del contradditorio introduttivo, dalla ricorrente Fastweb); ed altresì non vi è formale rinuncia al capo del presente appello concernente le censure rescissorie riprese dalla opposizione dichiarata inammissibile in primo grado (censure rescissorie anzi ribadite in udienza, su richiesta del Collegio, nel presente giudizio d’appello).

Queste censure debbono dunque essere oggetto d’esame.

Esse non sono condivisibili.

1.3.1 - Sotto questo profilo l’atto di opposizione rilevava in primo luogo che l’aver ritenuto il Tar che Telecom fosse l’unico operatore economico obbligato al pagamento del Cosap - anche per le utenze degli O.L.O. (Other licensed operators) ospitati nel cavidotto Telecom - comporterebbe la paradossale conseguenza che per le annualità pregresse non corrisposte da Fastweb (2005/2009) il Comune potrebbe addirittura irrogare sanzioni amministrative a carico di Telecom. Ma trattasi di rilievo che, a prescindere da ogni altra considerazione, non è ammissibile perché meramente ipotetico.

L’atto di opposizione rilevava ancora che sul piano processuale il Tar avrebbe surrettiziamente disapplicato la circolare esplicativa del Ministero delle finanze n. 1/D.F. del 20 gennaio 2009 (favorevole alle tesi Telecom, essendosi espressa quella circolare esplicativa per un’interpretazione secondo la quale “ciascuna società che fruisce, a qualunque titolo, di dette infrastrutture deve corrispondere direttamente al competente ente locale gli importi dovuti a titolo di TOSAP o di CQSAP calcolati sulla base del n. delle proprie utenze”).

In proposito l’atto di opposizione affermava: “Valuterà eventualmente il Collegio Ecc.mo se con la circolare in questione il Dipartimento delle finanze aveva dettato disposizioni finalizzate a conformare direttamente l'attività impositiva in materia di Cosap nei confronti degli operatori TLC delle Amministrazioni locali e se quindi l'atto, data la sua attitudine lesiva, dovesse essere comunque gravato in uno con le ingiunzioni di pagamento o in ogni caso con motivi aggiunti una volta allegata in giudizio dall'amministrazione comunale la circolare appena richiamata”.

Il rilievo non è fondato, posto che - come implicitamente ritenuto dalla sentenza, oggetto di opposizione, n. 451/2010 nel disattendere analogo richiamo a quella circolare fatto dal Comune di Vibo Valentia (v. la suddetta sentenza n. 451/2010, pagg. 8 e 9) - la circolare in argomento aveva natura non vincolante ma interpretativa e di chiarimento per i Comuni, diretti destinatari della norma istitutiva del Cosap e della relativa potestà di normazione regolamentare (vedi l’art. 63, comma 1, secondo periodo, del citato decreto legislativo n. 446/1997).

1.3.2 -L’atto di opposizione ha anche contestato alla sentenza n. 451/2010 di aver erroneamente ritenuto che il citato art. 63 del decreto legislativo n. 446/1997 indicava quale unico soggetto tenuto al versamento Cosap l’operatore titolare della concessione ed occupante il suolo con la propria infrastruttura. Ma anche questo rilievo non è fondato

In proposito la contestata sentenza n. 451/2010 ha correttamente richiamato il testo della disposizione in esame, la quale espressamente prevede il ”pagamento di un canone da parte del titolare della concessione”; nonché l’art. 93 del Codice delle comunicazioni elettroniche (decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259), il quale, al comma 1, impone alle Amministrazioni pubbliche di non “imporre per l'impianto di reti o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, oneri o canoni che non siano stabiliti per legge” (così escludendo, in applicazione del principio espresso nell’art. 23 della Costituzione, che il canone in argomento, in assenza di norma di legge, potesse essere imposto ad un soggetto diverso dal titolare della concessione per l’occupazione del suolo).

L’opponente ha indicato, ai fini Cosap, un criterio di “occupazione di fatto del suolo pubblico” basato appunto sull’occupazione di fatto del suolo pubblico e sul numero complessivo delle utenze attive sul territorio dell’Ente concedente. Ma dal testo normativo non è dato di ravvisare un simile criterio.

L’atto di opposizione afferma altresì che dando seguito all'interpretazione offerta da Tar si determinerebbe un'aporia del sistema rispetto alla disciplina di cui al terzo comma del citato art. 63 del decreto legislativo n. 446/1997 (ultimo comma della disposizione citata: “Dalla misura complessiva del canone ovvero della tassa prevista al comma 1 va detratto l'importo di altri canoni previsti da disposizioni di legge, riscossi dal Comune e dalla provincia per la medesima occupazione, fatti salvi quelli connessi a prestazioni di servizi”), la quale vieta espressamente che per una medesima occupazione il titolare della concessione sia chiamato a corrispondere più canoni; aporia che si verificherebbe laddove il proprietario dell'infrastruttura fosse tenuto a pagare il Cosap anche per gli O.L.O. ospitati. Ma il rilievo è infondato, poiché il canone previsto dalla legge era unico e riguardava il solo titolare della concessione e non i soggetti ospitati, nei cui confronti gli accordi con il titolare della concessione ben potevano tenere indenne quest’ultimo per la parte d’infrastruttura da essi utilizzata.

In proposito non ha rilievo la circostanza, prospettata dall’appellante in udienza, che l’articolo 1, comma 848, della legge “di bilancio” 30 dicembre 2020, n. 178 abbia ridisciplinato la materia prevedendo tra l’altro “… il canone è dovuto dal soggetto titolare dell'atto di concessione dell'occupazione del suolo pubblico e dai soggetti che occupano il suolo pubblico, anche in via mediata, attraverso l'utilizzo materiale delle infrastrutture del soggetto titolare della concessione sulla base del numero delle rispettive utenze … ”, poiché trattasi di normazione successiva alla vicenda in contestazione (come peraltro era successiva anche la precedente diversa disciplina - indicata dalla resistente Fastweb nella memoria depositata il 2 novembre 2020 - di cui al previgente art. 1, comma 831, della legge “di bilancio” 27 dicembre 2019, n. 160: “Il soggetto tenuto al pagamento del canone ha diritto di rivalsa nei confronti degli altri utilizzatori delle reti in proporzione alle relative utenze”).

A supporto della suddetta tesi sulla “occupazione di fatto” l’atto di opposizione affermava, contestando un’argomentazione della sentenza n. 451/2010 oggetto di opposizione, che la tesi della unicità del soggetto tenuto al Cosap confliggerebbe col principio e con il processo di liberalizzazione del settore delle telecomunicazioni anche per l'impossibilità per l'operatore di rete/concessionario – obbligato a consentire la condivisione e la coubicazione nelle proprie infrastrutture - di conoscere la titolarità ed il numero delle utenze attive degli O.L.O. ospitati: sosteneva l’opponente che - dato il fenomeno della portabilità (utente finale che cambia gestore mantenendo lo stesso numero telefonico dell’utenza) - laddove si seguisse la tesi prospettata dal Tar il concessionario sarebbe indotto a rendere maggiormente onerose le condizioni negoziali relative all'accesso alla propria rete, dovendo esso concessionario far fronte all’onere conseguente al pagamento dell’intero Cosap e alle difficoltà conseguenti dall'anticipazione del Cosap dovuto dagli O.L.O. ospitati ed alle difficoltà di conoscere il numero degli utenti al quale commisurare il canone.

Ma una simile criticità ai fini della liberalizzazione appare adeguatamente superabile dagli accordi economici che potevano intercorrere fra il concessionario e l’operatore da esso ospitato, accordi che appaiono di minor impatto rispetto alla criticità amministrativa derivante, in assenza di specifica disciplina, da un incremento, per il medesimo suolo concesso all’originario operatore, di ulteriori concessioni a scomputo della originaria.

2. - In conclusione l’appello va accolto nei limiti sopra indicati e respinto per il resto.

Per l’effetto l’appellata sentenza n. 141/2012, che ha dichiarato inammissibile l’opposizione di terzo di Telecom alla precedente sentenza n. 451/2010, va riformata in devoluzione così come di seguito indicato:

- sotto il profilo rescindente va statuita, in riforma della sentenza appellata, l’ammissibilità della opposizione di terzo n. 506/2011 proposta da Telecom Italia S.p.a. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria n. 451/2010;

- sotto il profilo rescissorio la suddetta opposizione di terzo va respinta, con conferma della citata sentenza n. 451/2010 oggetto di opposizione.

Le caratteristiche della vicenda contenziosa inducono a confermare la compensazione delle spese già disposta nel giudizio di primo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione seconda), definitivamente pronunciando sull'appello come in epigrafe proposto, lo accoglie nei soli limiti sopra indicati, respingendolo per il resto.

Per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata:

- ammette l’opposizione di terzo proposta dall’appellante avverso la precedente sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria n. 451/2010;

- respinge la medesima opposizione di terzo.

Compensa tra le parti costituite le spese dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso dal Consiglio di Stato con sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2021, tenutasi con modalità da remoto ai sensi della normativa emergenziale di cui all’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176 e modificato dall’art. 1, comma 17, del decreto-legge 31 dicembre 2020, n. 183 con l'intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Giancarlo Luttazi, Consigliere, Estensore

Giovanni Sabbato, Consigliere

Francesco Frigida, Consigliere

Roberto Politi, Consigliere

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Giancarlo Luttazi

Gianpiero Paolo Cirillo

IL SEGRETARIO