Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), sentenza n. 15 del 2 gennaio 2024, sulle stazioni radio base e autotutela

MASSIMA

La mancata presentazione di un programma delle installazioni degli impianti non può costituire una causa ostativa all'ottenimento dell'autorizzazione all'installazione di una stazione radio base e, quindi, neanche un motivo di annullamento in autotutela dell'autorizzazione stessa.

SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5327 del 2023, proposto daComune di Gricignano di Aversa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Galluccio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

I.I. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Filippo Pacciani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, n. 67;

nei confronti

S.F. s.r.l., Regione Campania, Arpac - Agenzia Regionale per la Protezione dell'Ambiente della Campania, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Settima) n. 2450/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della società I.I. s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 novembre 2023 il Cons. Giovanni Pascuzzi e uditi per la parte appellata l'avvocato Alessandro Botto in sostituzione dell'avv. Filippo Pacciani.

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Svolgimento del processo

1. Con ricorso del 2023 la società I.I. s.p.a. ha chiesto al Tar per la Campania l'annullamento:

- del provvedimento del Comune di Gricignano di Aversa, prot. n. (...), del 27 gennaio 2023 avente ad oggetto "Realizzazione di una nuova stazione radio di telefonia mobile. Conclusione del procedimento, ai sensi dell'art. 2 L. n. 241 del 1990";

- del provvedimento del Comune di Gricignano di Aversa, prot. n. (...), del 27 gennaio 2023 avente ad oggetto "Ordinanza demolizione opere abusive in base a permesso annullato e di ripristino dei luoghi";

- del provvedimento del Comune di Gricignano di Aversa, prot. n. (...), del 30 dicembre 2022 avente ad oggetto "Comunicazione avvio del procedimento, ai sensi degli artt. 7 e segg. L. n. 241 del 1990, per presunta nullità del provvedimento (art. 21-septies e nonies della L. n. 241 del 1990 e ss.m.ii. e artt. 23 e 31 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e s.m.i.)";

- degli artt. 3, 7, 8 e 9, comma 2, del "Regolamento Comunale per l'installazione e l'esercizio degli impianti di teleradiocomunicazione" del Comune di Gricignano di Aversa, approvato con Deliberazione del Consiglio Comunale n. 21 del 6 agosto 2009;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, ancorché non conosciuti.

2. Così la sentenza impugnata in questa sede ha sintetizzato le premesse in fatto:

- la società I. ha impugnato i provvedimenti con cui il Comune di Gricignano di Aversa ha rimosso il titolo silenzioso formatosi sulla istanza di autorizzazione presentata dalla stessa I. per l'installazione di un impianto di telefonia mobile (o stazione radio base) nel medesimo Comune, in Via V.S. n. 4, ed ha ordinato la demolizione delle opere effettuate;

- la società I. ha chiesto, altresì, la caducazione degli artt. 3, 7, 8 e 9, comma 2, del "Regolamento Comunale per l'installazione e l'esercizio degli impianti di teleradiocomunicazione" del Comune di Gricignano di Aversa, approvato con Deliberazione del Consiglio Comunale n. 21 del 6 agosto 2009;

- la ricorrente ha dedotto la contrarietà dei detti atti alla normativa vigente in materia di installazione degli impianti di telecomunicazioni;

- ha contestato all'ente locale di non avere adottato alcun tempestivo provvedimento inibitorio, ritenuto necessario per bloccare l'intervento, legittimamente realizzato attesa l'intervenuta formazione del titolo autorizzativo per tacito assenso, ai sensi dell'art. 44, comma 10, D.Lgs. n. 259 del 2003, mentre il provvedimento negativo sopravvenuto violerebbe i requisiti prescritti in tema di esercizio del potere di autotutela;

- ha contestato, nel merito, quanto accertato in ordine alla emissione di onde elettromagnetiche da parte dell'impianto in esame, nonché la contestata omissione documentale, peraltro precisando di aver presentato il piano di localizzazione.

3. Nel giudizio di primo grado solo l'Arpac si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso.

4. Con sentenza n. 2450/2023, emessa ex art. 60 c.p.a., il Tar per la Campania ha accolto il ricorso.

4.1 Il primo giudice ha preliminarmente osservato che l'art. 44, comma 10, (in precedenza art. 87, comma 9) del D.Lgs. n. 259 del 2003, prevede che le istanze di autorizzazione all'installazione di impianti di telefonia si intendono accolte per "silentium" qualora entro il termine di 90 giorni non sia comunicato all'interessato un atto espresso di diniego. Nell'ambito del procedimento di formazione del silenzio-assenso, deve ricomprendersi anche la valutazione dei profili documentali, urbanistici e regolamentari connessi alla realizzazione del progetto (come quelli opposti tardivamente dal Comune), i quali, per esigenze di semplificazione del procedimento vanno appunto verificati all'interno della fase istruttoria e non al di fuori di essa.

4.2 Secondo il Tar da ciò discende che, una volta formatosi il silenzio-assenso, l'ufficio preposto non può intervenire successivamente e pronunciarsi sulla domanda, se non previo annullamento in sede di autotutela del provvedimento di assenso in precedenza perfezionatosi, nel rispetto - tuttavia - dei requisiti formali e sostanziali previsti appunto per l'esercizio del suddetto potere, e sempre che sussista un effettivo interesse pubblico al ripristino della legalità.

4.3 Secondo il Tar nel caso di specie è incontestato che il silenzio-assenso risulti pacificamente formatosi trascorsi i 90 giorni dalla presentazione dell'istanza, come integrata in data 11 marzo 2022. Pertanto il successivo atto ostativo impugnato, è tardivo se considerato come atto di diniego, e non può essere nemmeno ricondotto ad un valido esercizio del potere di autotutela dell'Amministrazione, in mancanza di una compiuta motivazione in merito all'interesse pubblico fatto valere, non risultando sufficiente al riguardo il mero rinvio alla regolamentazione comunale in punto di pianificazione degli impianti o a semplice carenze formali-documentali che avrebbero dovuto essere tempestivamente rilevate ex art. 44, comma 6, D.Lgs. n. 259 del 2003.

Ne consegue che i provvedimenti gravati (di diniego di autorizzazione e demolizione delle opere) risultano illegittimamente adottati in quanto, oltre a contestare - tardivamente - il preteso contrasto con le disposizioni comunali in materia di localizzazione degli impianti ed altre carenze documentali, non evidenziano l'interesse pubblico che giustificherebbe il ritiro di un'autorizzazione tacitamente rilasciata.

4.4 Il Tar ha rammentato che, nel caso di specie, ci si riferisce ad un piano che dev'essere predisposto e presentato dal gestore: e in materia di autorizzazione all'installazione di un impianto di telefonia mobile, attesa la presenza della procedura semplificata ex art. 87 D.Lgs. n. 259 del 2003, l'Amministrazione non può esigere documenti diversi da quelli di cui all'All. 13, mod. A del medesimo testo normativo attese le finalità acceleratorie del procedimento e l'esigenza di evitare ogni forma di aggravamento procedimentale da parte del Comune.

4.5 Di conseguenza, assorbita ogni altra censura, il Tar ha accolto il ricorso, con accertamento dell'intervenuta formazione del silenzio-assenso sull'istanza del 2022 e con annullamento dei provvedimenti del Comune di Gricignano di Aversa prot. n. (...) e (...) del 27gennaio 2023.

5. Avverso la sentenza del Tar per la Campania n. 2450/2023 ha proposto appello il Comune di Gricignano per i motivi che saranno più avanti esaminati.

6. Si è costituita in giudizio la società I. chiedendo il rigetto dell'appello.

7. Con ordinanza n. 2878/2023 la Sezione ha sospeso l'esecutività della sentenza impugnata.

8. All'udienza del 30 novembre 2023 l'appello è stato trattenuto per la decisione.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo di appello si lamenta: Error in procedendo et in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell'art. 111, Cost. Violazione e falsa applicazione dell'art., 3 comma 1, D.Lgs. n. 104 del 2010. Errata applicazione e interpretazione del D.Lgs. n. 259 del 2003. Errata applicazione e interpretazione della L. n. 241 del 1990. Errata applicazione e interpretazione del regolamento comunale del 6 agosto 2009. Difetto di motivazione. Carenza di istruttoria.

L'appellante critica la sentenza impugnata nella parte in cui afferma l'intervenuta formazione del silenzio-assenso sostenendo che:

- allo scopo di tutelare i cittadini dai rischi derivanti dalle esposizioni ai campi elettromagnetici, nonché di assicurare una ordinata distribuzione, sotto il profilo urbanistico, degli impianti mediante la pianificazione e la concertazione con i gestori di telefonia, il Comune ha approvato il "Regolamento Comunale per l'installazione e l'esercizio degli impianti di teleradiocomunicazione" (delibera del Consiglio comunale n. 21 del 6 agosto 2009);

- la norma regolamentare deve essere letta in combinato disposto con quella nazionale e, segnatamente, con l'art. 44 del D.Lgs. n. 259 del 2003;

- in tale stato di cose si inserisce l'attività procedimentale avviata dal Comune di Gricignano di Aversa mediante la comunicazione di avvio del procedimento, prot. n. (...) del 30.12.2022, ai sensi dell'art. 21-septies e nonies L. n. 241 del 1990 per presunta nullità del provvedimento;

- nella predetta comunicazione il Responsabile p.t. dell'Area Tecnica dell'ente locale ha segnalato, con riferimento all'oggetto inerente la Realizzazione di una nuova stazione radio di telefonia mobile, a seguito di una istruttoria della SCIA in alternativa al Permesso di Costruire, che la pratica era carente di alcuni documenti;

- le memorie partecipative fornite erano insufficienti a chiarire i dubbi posti dall'ente locale;

- il provvedimento di diniego prot. n. (...) del 27 gennaio 2023 avente ad oggetto "Realizzazione di una nuova stazione radio di telefonia mobile. Conclusione del procedimento, ai sensi dell'art. 2 L. n. 241 del 1990" nonché il provvedimento prot. n. (...) del 27 gennaio 2023 avente ad oggetto "Ordinanza demolizione opere abusive in base a permesso annullato e di ripristino dei luoghi" sono stati correttamente adottati dal Comune di Gricignano di Aversa giacché la I.I. non ha affatto riscontrato alle richieste dell'UTC, addirittura omettendo di allegare alla S.C.I.A. in alternativa al P.d.C. la documentazione necessaria tra cui: - la relazione inerente l'individuazione dei siti per l'istallazione degli impianti relativamente alla minimizzazione dell'esposizione ai campi elettromagnetici redatta ai sensi dell'art. 3, comma 3, del Regolamento comunale per l'istallazione e l'esercizio degli impianti di telecomunicazione; - la mappa dei siti attualmente operativi e il programma di sviluppo della rete del servizio di telefonia mobile comprensivo dei siti di insediamento in corso da parte del soggetto gestore di telefonia mobile, ai sensi dell'art. 3, comma 5, lett. a) del Regolamento (nella memoria partecipativa è riportato solo un piano di localizzazione carente, peraltro, dell'indicazione dei siti attualmente operativi); - la relazione e/o verbale relativa ai colloqui intercorsi con il Comune inerente i programmi adeguati di sviluppo della rete nel rispetto dei livelli di esposizione della popolazione; - la specificazione relativa alla richiesta di condivisione dei siti con altri gestori o relazione in merito alla impossibilità tecnica di condivisione, ai sensi dell'art. 3, comma 5, lett. f) del Regolamento; - l'impegno sottoscritto dal gestore di telefonia di condivisione del sito, fatta salva l'impossibilità tecnica ai sensi dell'art. 3, comma 6, lett. e) del Regolamento; - la presentazione del programma triennale di implementazione della rete di telefonia mobile ai sensi dell'art. 7 del Regolamento;

- ha errato il primo giudice nel ritenere che l'Amministrazione non può esigere documenti diversi da quelli di cui all'All. 13, mod. A del D.Lgs. n. 259 del 2003;

- le finalità acceleratorie del procedimento, infatti, non possono derogare all'obbligo dell'ente locale di verificare la correttezza e la rispondenza documentale rispetto al disposto normativo e regolamentare;

- il Regolamento comunale per l'istallazione e l'esercizio degli impianti di telecomunicazione non impone nessun divieto generalizzato e non tradisce lo spirito della nuova formulazione dell'art. 8, comma 6, della L. n. 36 del 2001;

- nel Regolamento non sono rinvenibili limiti di localizzazione generici ovvero di carattere assoluto, volti ad impedire la localizzazione delle antenne in ampie zone del territorio comunale: i siti prioritari consentono di coprire detto territorio adeguatamente e in ogni caso rimane salva la possibilità di insediare i nuovi impianti in aree differenti, a condizione di dimostrare l'impossibilità di usufruire di quelli fissati in via preferenziale.

1.1. Con il secondo motivo di appello si lamenta: Error in procedendo et in iudicando. Stesse violazioni sub I sotto diverso aspetto. Violazione e falsa applicazione dell'art. 111, Cost.. Violazione e falsa applicazione dell'art., 3 comma 1, D.Lgs. n. 104 del 2010. Errata applicazione e interpretazione del D.Lgs. n. 259 del 2003. Errata applicazione e interpretazione della L. n. 241 del 1990. Errata applicazione e interpretazione del regolamento comunale del 6 agosto 2009. Difetto di motivazione. Carenza di istruttoria. Corretto esercizio del potere di autotutela.

L'appellante critica la sentenza impugnata nella parte in cui ha affermato che l'atto ostativo impugnato è tardivo se considerato come atto di diniego e non può essere nemmeno ricondotto ad un valido esercizio del potere di autotutela dell'Amministrazione, sostenendo che:

- il silenzio assenso non si perfeziona con il mero decorrere del tempo, ma richiede la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge per l'attribuzione del bene della vita richiesto;

- nella specie la documentazione presentata per la realizzazione della struttura di telecomunicazione era insufficiente e carente;

- costituisce condizione indefettibile per il formarsi del silenzio assenso la conformità dell'intervento che si intende realizzare agli strumenti urbanistici vigenti;

- in assenza di siffatta conformità, tale silenzio non si forma, non vertendosi - nel caso di installazioni di antenne per telefonia cellulare - in tema di titolo abilitativo "dovuto";

- con riferimento al potere di annullamento autotutela di un provvedimento amministrativo e all'interesse pubblico primario da tutelare, l'ente locale sia nella comunicazione di avvio del procedimento sia nel provvedimento conclusivo di annullamento in autotutela, ha precisato che l'interesse pubblico da tutelare è fondato prevalentemente sul rispetto delle prescrizioni del Regolamento dell'ente che, al fine di tutelare la salute dei cittadini, ha inteso disciplinare dettagliatamente l'istallazione di stazioni radio di telefonia mobile basandosi anche su un rapporto tecnico del Dipartimento di Scienze Ambientali della Seconda Università di Napoli inerente le misure e monitoraggio dei campi elettromagnetici.

2. L'appello è infondato.

2.1 È infondato il primo motivo di appello con il quale si sostiene che l'istanza autorizzativa presentata da I. sarebbe stata carente della documentazione (da cui discenderebbe l'erroneità del riconoscimento della legittimità del titolo autorizzativo tacitamente ottenuto).

Il Tar ha correttamente statuito che l'Amministrazione non può esigere documenti diversi da quelli di cui all'All. 13, mod. A del D.Lgs. n. 259 del 2003.

Nell'ipotesi di installazione o modifica di un impianto di telecomunicazioni preesistente, soggetta alla procedura semplificata di cui all'art. 87 (o 87-bis) del D.Lgs. n. 259 del 2003, l'Amministrazione non può esigere documenti diversi da quelli di cui all'Allegato 13, modello A o B, del D.Lgs. n. 259 del 2003, attese le finalità acceleratorie e semplificatorie del procedimento e l'esigenza di evitare ogni forma di aggravamento procedimentale da parte del Comune, tramite richiesta di ulteriore documentazione non prevista dalla normativa (Cons. Stato, Sez. III, 9 luglio 2018, n. 4189).

La preventiva presentazione di un piano delle installazioni da parte dell'operatore non può costituire un pre-requisito per l'ottenimento dell'autorizzazione all'installazione di una stazione radio base.

Attraverso tale imposizione, infatti, il Comune ha posto a carico di I. un onere procedimentale ulteriore e particolarmente gravoso e che, soprattutto, non è previsto dalla normativa nazionale ai fini dell'ottenimento dell'autorizzazione di cui all'art. 44 D.Lgs. n. 259 del 2003, pregiudicando così le esigenze di celerità che caratterizzano il relativo procedimento.

Come chiarito da Cons. Stato, sez. III, 22/08/2020, n.5172, il piano annuale degli insediamenti non può costituire elemento ostativo alla formazione del silenzio, tanto più perché il piano si può integrare in corso d'anno, il che induce a ritenere, del tutto ragionevolmente, che si tratti di un elemento che non assume la efficacia di presupposto.

La mancata presentazione di un programma delle installazioni degli impianti non può costituire una causa ostativa all'ottenimento dell'autorizzazione all'installazione di una stazione radio base e, quindi, neanche un motivo di annullamento in autotutela dell'autorizzazione stessa.

Il principio di tassatività delle condizioni procedimentali descritte nell'art. 87 D.Lgs. n. 259 del 2003 e della semplificazione accelerata del procedimento di rilascio dell'autorizzazione alla installazione, escludono che l'Amministrazione procedente possa imporre oneri procedimentali o documentali aggiuntivi rispetto a quelli fissati dalla norma primaria (Cons. Stato, sez. VI, 26/09/2022, n.8259).

Correttamente il Tar ha ritenuto che la preventiva presentazione di un piano annuale degli impianti costituirebbe un indebito aggravio procedimentale che, in quanto contrario alla normativa nazionale in materia di installazione di impianti di comunicazione elettronica, non può costituire il presupposto per l'esercizio del potere di annullamento in autotutela, qualora - in ipotesi - tale piano non sia stato presentato.

In ogni caso I., con la comunicazione del 5 gennaio 2023, aveva fornito il proprio piano delle localizzazioni, che indicava chiaramente l'ubicazione di tutti gli impianti di telefonia mobile di I. pianificati nel territorio del Comune di Gricignano d'Aversa (compreso quello oggetto del procedimento in questione).

2.1.1 Non condivisibile è anche la tesi di parte appellante secondo cui le finalità acceleratorie del procedimento non possono derogare all'obbligo dell'ente locale di verificare la correttezza e la rispondenza documentale rispetto al disposto normativo e regolamentare.

Per un verso il primo giudice ha acclarato che le richieste pervenute dall'Amministrazione costituiscono un indebito aggravio procedimentale che, in quanto contrarie alla normativa nazionale in materia di installazione di impianti di comunicazioni elettroniche, non possono essere poste a fondamento dell'esercizio del potere di annullamento in autotutela. Per altro verso la normativa nazionale non consente di subordinare l'allocazione delle antenne radio ad una più stringente disposizione adottata dai singoli Comuni (Cons. Stato, Sez. VI, 09/01/2023, n. 222).

2.2 È infondato anche secondo motivo di appello con il quale si contesta la sentenza per avere erroneamente accertato l'intervenuta formazione del titolo autorizzativo per silentium e per non avere correttamente valutato l'interesse pubblico addotto dal Comune a sostegno dell'annullamento in autotutela dell'autorizzazione ottenuta da I..

2.2.1 L'assenso tacito si forma allorquando sulla domanda, se corredata di tutti gli elementi occorrenti alla valutazione della P.A., sia decorso il termine di legge senza che questa abbia provveduto, mentre non può essere escluso per difetto delle condizioni sostanziali per il suo accoglimento, ossia, per contrasto della richiesta con la normativa di riferimento (Cons. Stato, sez. VI, 27/12/2023 n. 11203).

Nei 90 giorni successivi alla presentazione dell'istanza autorizzativa (in data 15 febbraio 2022) non è pervenuto nessun diniego o comunicazione di altro tipo dal Comune a I. rispetto a detta istanza. Ne consegue che il titolo autorizzativo è stato ottenuto da I. per silenzio assenso, ai sensi dell'art. 44, comma 10, D.Lgs. n. 259 del 2003.

2.2.1.1 Non può essere condivisa la tesi sollevata da parte appellante secondo cui il silenzio può formarsi solo se l'intervento da realizzare è conforme agli strumenti urbanistici.

Come affermato nella citata sentenza della Sezione n. 11203/2023: "L'istituto del silenzio-assenso risponde ad una valutazione legale tipica in forza della quale l'inerzia "equivale" a provvedimento di accoglimento e tale "equivalenza" significa che gli effetti promananti dalla fattispecie sono sottoposti al medesimo regime dell'atto amministrativo, sicché, ove sussistano i requisiti di formazione del silenzio-assenso, il titolo abilitativo può perfezionarsi anche con riguardo ad una domanda non conforme a legge, ferma restando la possibilità di agire in autotutela per l'Amministrazione e di impugnativa giudiziale per il controinteressato. Diversamente, ad avviso del Collegio, ritenere che la fattispecie sia produttiva di effetti soltanto ove corrispondente alla disciplina sostanziale, significherebbe sottrarre i titoli così formatisi alla disciplina della annullabilità e tale trattamento differenziato opererebbe (in modo del tutto eventuale) in dipendenza del comportamento attivo o inerte della Pubblica Amministrazione. Inoltre, l'impostazione di "convertire" i requisiti di validità della fattispecie "silenziosa" in altrettanti elementi costitutivi necessari al suo perfezionamento, vanificherebbe in radice le finalità di semplificazione dell'istituto, atteso che nessun vantaggio avrebbe l'operatore se l'Amministrazione potesse, senza oneri e vincoli procedimentali, in qualunque tempo disconoscere gli effetti della domanda. In altri termini, il Collegio rappresenta che, ove si ammettesse che il silenzio assenso non possa formarsi per difetto delle condizioni sostanziali, verrebbe in concreto svuotata di contenuto la previsione di legge, consentendo di fatto all'Amministrazione di poter provvedere in ogni tempo e ciò in spregio delle ragioni sottese alla norma (v. altresì, da ultimo, la previsione di cui all'art. 2, comma 8-bis, della L. n. 241 del 1990, introdotta con il D.L. n. 76 del 2020, destinata a revocare in dubbio la teoria tradizionale sull'inesauribilità del potere amministrativo), che, da un canto, tutelano l'interesse del privato e, d'altro canto, pongono l'esigenza di responsabilizzare la Pubblica Amministrazione, in tal modo tutelando l'interesse pubblico attraverso la garanzia del buon andamento dell'attività amministrativa, non tollerandosi la sua inerzia sull'istanza rivolta dall'interessato".

Il perfezionamento di un titolo mediante silenzio assenso non richiede l'assenza di eventuali vizi o la completezza della documentazione richiesta, dal momento che tali eventuali carenze e vizi (che non si sono comunque verificati nel caso di specie) possono essere tutt'al più contestati mediante l'esercizio del potere di annullamento in autotutela (come avvenuto nel caso di specie).

2.2.2 Infondate sono anche le argomentazioni che fanno leva sulla asserita sussistenza dei presupposti per l'esercizio del potere di annullamento di autotutela (il Tar aveva stigmatizzato la mancata evidenziazione, negli atti impugnati, dell'interesse pubblico che avrebbe giustificato il ritiro di un'autorizzazione tacitamente rilasciata).

I presupposti dell'esercizio del potere di annullamento d'ufficio dei titoli edilizi sono costituiti dall'originaria illegittimità del provvedimento e dall'interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione, che è un principio diverso dal mero ripristino della legalità violata, tenendo anche conto delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari (Cons. Stato, sez. VI, 28/02/2023, n. 2022).

In tema di autotutela, la rimozione d'ufficio di un atto favorevole esige una articolata esplicitazione delle ragioni di interesse generale che impongono l'eliminazione dell'atto invalido, attraverso la chiara esemplificazione degli effetti concreti che si assumono contrastanti con i valori tutelati dall'ordine legale infranto, per come atteggiantesi nello specifico contesto empirico e non per come astrattamente considerati dalla disciplina normativa (Cons. Stato, sez. VI, 13/07/2017, n. 3462).

La necessità di una compiuta valutazione degli interessi in gioco risulta ancor più imprescindibile nel caso in esame, in cui l'interesse alla rimozione dell'atto deve prevalere anche sull'interesse pubblico a garantire l'erogazione di un servizio di pubblica utilità in un determinato territorio. Come rilevato da Cons. Stato, sez. III, 02/10/2015, n. 4612, si impone uno specifico apprezzamento da parte dell'Amministrazione sulla prevalenza dell'interesse di rilievo pubblico alla rimozione dell'impianto, tenuto conto del suo inserimento nella rete di telefonia mobile …, la cui fornitura è di preminente interesse pubblico, ex art. 3, comma 2, del D.Lgs. n. 259 del 2003.

Nella specie i provvedimenti si sono soffermati esclusivamente sui profili di illegittimità dell'autorizzazione, ma non hanno fornito alcuna effettiva motivazione in ordine all'identificazione dell'interesse pubblico alla rimozione dell'impianto, e tanto meno alla comparazione dell'intensità ed ipotetica prevalenza dello stesso rispetto al contrapposto interesse pubblico alla preservazione di un apparato finalizzato alla fornitura di un servizio di pubblica utilità, nonché all'interesse di I. alla conservazione dello stesso.

Il Comune si è limitato a richiamare i profili di illegittimità del titolo autorizzativo di I., senza tuttavia chiarire quale sarebbe il sostanziale interesse pubblico - necessariamente ulteriore rispetto alla presunta presenza di taluni vizi nell'atto - al suo annullamento in autotutela, come peraltro correttamente accertato dalla sentenza appellata.

Sotto questo profilo non può essere condivisa la tesi del Comune secondo il quale sarebbe sufficiente il richiamo al rispetto delle prescrizioni del Regolamento dell'ente.

Nei provvedimenti non vi è traccia né dell'indicazione di un interesse pubblico posto a fondamento dell'annullamento in autotutela, né di un suo bilanciamento rispetto agli interessi di cui I. è portatrice: un annullamento in autotutela disposto dal Comune basato solo ed esclusivamente sull'asserita violazione di norme regolamentari non può, alla luce di quanto esposto, fondare l'esercizio dei poteri di autotutela da parte del Comune.

Mette conto notare che, nella specie, è stato rilasciato il parere radioprotezionistico favorevole dell'ARPAC, con cui quest'ultima ha accertato il rispetto dei limiti per le emissioni elettromagnetiche previsti dal D.P.C.M. 8 luglio 2003 e, quindi, l'assenza di rischio per la salute della popolazione.

3. L'infondatezza nel merito dell'appello esime il Collegio dalla necessità di esaminare tanto l'eccezione di inammissibilità del gravame proposta da I. quanto i motivi di ricorso assorbiti in primo grado riproposti sempre da I..

4. Per le ragioni esposte l'appello deve essere rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte appellante al pagamento delle spese di giudizio in favore di parte appellata, liquidate in complessivi euro 3.000,00 (tremila\00), oltre accessori dovuti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Conclusione

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Pascuzzi, Consigliere, Estensore