Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), sentenza n. 1249 del 6 febbraio 2023, sulla procedura trifasica degli espropri

MASSIMA

Perché si possa procedere ad espropriare un bene privato occorrono due indefettibili presupposti:

a) la conformità urbanistica dell’intervento (l’opera da realizzare sia prevista nello strumento urbanistico);

b) l’apposizione del vincolo espropriativo (sia apposto il vincolo preordinato all’esproprio).

Trattasi di due distinti e specifici presupposti che – in tesi - devono sussistere congiuntamente (e) e non alternativamente.

Gli impianti di reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico, per il loro carattere di pubblica utilità conferito dal legislatore, possono essere considerati “compatibili” sotto il profilo urbanistico in quanto parificati alle opere di urbanizzazione primaria.

SENTENZA

N. 01249/2023REG.PROV.COLL.

N. 00486/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 486 del 2019, proposto dalla ditta OMISSIS., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianpiero Luongo e Federica Scafarelli, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federica Scafarelli in Roma, via Giosuè Borsi, n. 4;

contro

la Provincia Autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti

di Vodafone Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Caruso, Luigi Manzi e Marco Vitone, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luigi Manzi in Roma, via Alberico II, n. 33;
il Comune di Trento, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

della sentenza del Tribunale regionale di Giustizia amministrativa della Regione autonoma Trentino – Alto Adige/Sudtirol n. 228 del 19 ottobre 2018.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Vodafone Italia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2022 la Cons. Emanuela Loria;

Viste le conclusioni delle parti presenti, o considerate tali ai sensi di legge, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente contenzioso è costituito:

a) dalla determinazione del dirigente del Servizio gestioni patrimoniali e logistica della Provincia autonoma di Trento (di seguito “Provincia”) n. 762 dd. 21dicembre 2017 di autorizzazione all’espropriazione ai sensi dell’art. 6 l.p. 19 febbraio 1993 n. 6 dell'area ove insiste la Stazione Radio Base Vodafone “2OF01422 SANT'ANTONIO”;

b) dalla comunicazione del Comune di Trento n. prot. 77402 dd. 3 aprile 2017 di avvio del procedimento ad istanza di Vodafone Italia s.p.a. per l'espropriazione di mq. 136 della p.ed. 5608/1 C.C. Trento, ove risulta già realizzata la Stazione Radio Base Vodafone “Sant’Antonio”;

c) dagli atti presupposti, connessi e consequenziali ed in particolare dal decreto di espropriazione ai sensi dell’art. art. 8 della l.p. n. 6 del 1993, nonché dai pareri del Servizio autorizzazione e valutazioni ambientali della Provincia del 10 agosto 2017, del Servizio urbanistica e tutela del paesaggio della Provincia del 4 settembre 2017 e del Servizio gestioni patrimoniali e logistica della Provincia del 4 gennaio 2017, e delle note istruttorie del Comune di Trento del 12 ottobre 2016, del 10 gennaio 2017 e del 10 marzo 2017.

2. L’appellante è proprietaria di un compendio immobiliare che comprende più particelle edificiali (tra le quali, per quanto di interesse nella vicenda contenziosa in esame, la p.ed. 5608/1) ricadenti integralmente in zona H1 “servizi privati” (art. 71 N.T.A. del PRG) e, in minima parte, in fascia di rispetto ferroviario (zona F3 art. 67) e in zona “verde di protezione ed arredo” (zona F4 art. 68) in prossimità della città di Trento attualmente utilizzate quale area di parcheggio per camper.

2.1. La ricorrente, con contratto in data 25 novembre 2002, ha concesso in locazione alla società Vodafone Omnitel, ora Vodafone Italia (di seguito denominata “Vodafone”) una porzione di 160 mq della originaria p.ed. 5604 (poi p.ed. 5608/1), al fine di consentire l’installazione di una stazione radio base (di seguito “SRB”) per il servizio pubblico di telefonia mobile, pattuendo un canone annuo di 20.000,00 euro per la durata di nove anni, rinnovabili tacitamente di sei anni, con decorrenza dal primo giorno successivo al rilascio dei necessari titoli edilizi, e ha formalmente delegato la locataria a richiedere i prescritti titoli edilizi.

2.2. Con una successiva scrittura privata notarile del 19 giugno 2003 Vodafone si è impegnata nei confronti del Comune di Trento: A) a «rimuovere i vincoli generati dai volumi di rispetto determinati ai sensi del D.P.G.P. 29 giugno 2000 n. 13-31/Leg. e successive modificazioni, anche mediante lo spostamento dell’impianto, qualora varianti al Piano Regolatore Generale del Comune di Trento rendano edificabili aree interessate da detti volumi o qualora importino il rispetto di quanto disposto dall’art. 10 delle sopra richiamate direttive circa i divieti di installazione»; b) ad «adempiere agli impegni di cui al precedente punto 1 entro un anno dall’entrata in vigore delle nuove previsioni urbanistiche e comunque prima del rilascio delle concessioni e/o autorizzazioni edilizie relative ai nuovi edifici realizzabili».

2.3. Vodafone ha quindi provveduto a realizzare la Stazione radio base e, in seguito, con contratto in data 1 novembre 2007 ha pattuito con la ricorrente il rinnovo del rapporto di locazione per un periodo di nove anni (con scadenza al 31 ottobre 2016), prorogabile per altri sei anni in assenza di formale disdetta, portando il canone a 18.078,00 euro (poi ulteriormente modificato in 18.205,00 euro).

2.4. Vodafone, con nota in data 8 febbraio 2016, ha proposto alla ricorrente l’acquisto del diritto di superficie sull’intera p.ed. 5608/1, per un periodo di 99 anni, al prezzo di euro 54.600,00, sì da poter mantenere la suddetta SRB anche oltre la scadenza del 31 ottobre 2016, riservandosi, in caso di non accettazione, di «rivedere, secondo parametri maggiormente coerenti con l’andamento dei valori immobiliari, la valutazione dell’importo per ottenere la disponibilità dell’area».

2.5. A fronte della mancata accettazione di tale proposta, Vodafone in data 24 maggio 2016 ha chiesto al Comune di Trento l’adozione di un provvedimento di dichiarazione di pubblica utilità e contestuale apposizione del vincolo preordinato all’esproprio sull’area ove insiste la predetta SRB, nonché l’avvio del procedimento ablatorio, ai sensi dell’art. 6 della legge provinciale n. 6/1993 in combinato disposto con l’art. 90 del decreto legislativo n. 259/2003, rappresentando l’esigenza di «mantenere ed aggiornare la propria rete radiomobile ... e garantire la continuità e la qualità del servizio di telecomunicazione», a fronte della «oggettiva difficoltà di sostituzione attraverso la realizzazione di un nuovo diverso impianto e la indisponibilità di idonee aree alternative», nonché l’impossibilità di addivenire ad un accordo bonario per l’acquisizione dell’area. Con nota del 12 ottobre 2016 il Comune ha chiesto a Vodafone di produrre alcuni documenti, ivi compresa la dichiarazione di pubblica utilità rilasciata dalla Provincia di Trento; al riguardo il Servizio gestioni patrimoniali e logistica della Provincia, con nota del 4 gennaio 2017, ha rappresentato che nel provvedimento di autorizzazione all’esecuzione delle espropriazioni «verrà fatta menzione del fatto che la pubblica utilità dell’opera discende direttamente dalla legge», ossia dall’art. 90, comma 1, del decreto legislativo 259 del 2003. Inoltre, a fronte di un’ulteriore richiesta istruttoria del Comune, Vodafone, con nota del 23 marzo 2017, ha precisato che la sua istanza doveva intendersi volta all’acquisizione dell’intera p.ed. 5608/1, e non del solo diritto di superficie. Quindi con nota del 3 aprile 2017 è stato comunicato alla ricorrente l’avvio del procedimento di esproprio della p.ed. 5608/1, con assegnazione un termine di trenta giorni per presentare osservazioni.

2.6. Entro tale termine l’appellante, con nota del 30 maggio 2017, ha rappresentato quanto segue:

A) l’insussistenza dei presupposti richiesti dall’art. 90 del decreto legislativo n. 259/2003, essendo il ricorso alla procedura espropriativa consentito ai gestori del servizio radiomobile di comunicazione (di seguito denominati “gestori”) solo per la realizzazione di nuove SRB, e non per legittimare il mantenimento di impianti già esistenti;

B) il distorto utilizzo della procedura espropriativa, in quanto finalizzata a consentire alla Vodafone di evitare di pagare i concordati canoni di locazione, fermo restando che il contratto di locazione in essere (rinnovato sino al 31 ottobre 2022) costituisce un valido titolo per mantenere in esercizio la SRB, con conseguente radicale preclusione all’avvio della procedura di esproprio.

2.6. Inoltre il Servizio autorizzazione e valutazione ambientali della Provincia con nota del 10 agosto 2017 - premesso che il decreto legislativo n. 259 del 2003 «non trova applicazione nella nostra Provincia per quanto attiene agli aspetti urbanistici, radioprotezionisti ed autorizzativi», stante la previsione dell’art. 61, comma 7, della legge provinciale n. 10/1998, e che l’installazione delle SRB comunque «non necessita di specifiche previsioni, né di adeguamento degli strumenti di pianificazione territoriale», stante la previsione dell’art. 3, comma 2, del D.P.P. 25-100 del 2012 - ha però espresso parere negativo sull’istanza della Vodafone evidenziando: A) la mancanza di valide motivazioni a fondamento dell’istanza stessa in quanto «la disponibilità delle aree a lungo termine può derivare anche da forme di uso delle aree diverse dalla proprietà (ad es. locazione)»; B) la necessità di documentare «ogni azione condotta dalla società al fine di valutare la presenza e localizzazione di aree alternative idonee e le ragioni della loro indisponibilità»; C) il carattere eccezionale della procedura espropriativa, cui si può ricorrere «solo laddove l’esproprio si dimostri l’unica soluzione perseguibile ai fini del mantenimento del servizio e della sua buona qualità».

2.7. Il Servizio urbanistica della Provincia, a sua volta, con parere del 4 settembre 2017 - premessa l’applicabilità degli articoli 90, 91 e 92 del decreto legislativo n. 259 del 2003 - ha ritenuto non necessaria la procedura di variante urbanistica per l’apposizione del vincolo espropriativo, osservando che per la realizzazione delle SRB «non è necessaria la presenza di una specifica previsione urbanistica», perché trattasi di opere di urbanizzazione primaria, e che i predetti articoli «riconoscono, ope legis, il carattere di pubblica utilità a questi impianti, nonché la legittimazione soggettiva degli enti gestori ad accedere alla procedura espropriativa».

Sono state, quindi, acquisite le osservazioni di Vodafone, la quale con nota del 6 novembre 2017 ha rappresentato che, a fronte della possibilità di ricorrere alla procedura espropriativa per ottenere la disponibilità di un’area ove insiste una SRB, deve ritenersi semmai «anomalo» il ricorso ad un contratto di locazione, e che la legge non subordina il ricorso alla procedura espropriativa all’impossibilità di reperire aree alternative o alla sussistenza di peculiari esigenze tecniche, fermo restando che nella fattispecie non vi è ragione - né dal punto di vista tecnico, né dal punto di vista economico - per cercare soluzioni alternative.

2.8. All’esito del procedimento, il dirigente del Servizio gestioni patrimoniali e logistica della Provincia, con la determina n. 762 del 21 dicembre 2017, ritenendo condivisibili le osservazioni di Vodafone, ha autorizzato l’esecuzione del piano delle espropriazioni, fissando i termini per l’inizio e la fine della procedura di esproprio, ma non quelli per l’inizio e la fine dei lavori «in quanto gli stessi sono stati già eseguiti», ed ha determinato l’indennità di esproprio nella misura di euro 35.360,00 (quantificazione avverso la quale è stato proposto un separato ricorso amministrativo).

3. Avverso tutti gli atti sopra indicati Trentinabeton s.r.l. ha proposto ricorso dinanzi al T.R.G.A. di Trento articolando cinque motivi – da pag. 8 a pag. 20:

1) Violazione ed erronea applicazione degli artt. 79 l.p. 15/2015, 11 del Regolamento urbanistico, 61 della l.p. 10/1998 e 3 del DPP 25-100 del 2012 in relazione agli artt. 8 – 11 d.P.R. 327/2001 e artt. 37-39 L.P. 15/2015; eccesso di potere per difetto di presupposti e di istruttoria, per travisamento dei fatti e per manifesta illogicità, ingiustizia ed irragionevolezza; omessa e comunque erronea motivazione.

2) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 90 e ss. d.lgs. 259/2003 e dell’art. 3 Lg. 166/2002 in relazione all’art. 61 l.p. 10/1998 e D.P.P. 20.12.2012 n. 25-100/Leg. e art. 1 e ss. l.p. 6/1993; eccesso di potere per difetto di presupposti e di istruttoria, per sviamento di potere, per travisamento della realtà, per manifesta contraddittorietà, illogicità ingiustizia ed irragionevolezza; omessa e comunque erronea motivazione.

3) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 90 e ss. d.lgs. 259/2003 e dell’art. 3 Lg. 166/2002 e degli art. 1 e ss. DPR 327/2001 e L.P. 6/1993 in relazione anche agli artt. 1372 e 1375 c.c.; eccesso di potere per difetto di presupposti e di istruttoria, per sviamento di potere, per travisamento della realtà, per manifesta contraddittorietà, illogicità ingiustizia ed irragionevolezza; omessa e comunque erronea motivazione.

4) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 90 e ss. d.lgs. 259/2003 e dell’art. 3 Lg. 166/2002; eccesso di potere per difetto di presupposti e di istruttoria, per travisamento della realtà, per manifesta contraddittorietà, illogicità ingiustizia ed irragionevolezza; omessa e comunque erronea motivazione.

5) Violazione ed erronea applicazione degli artt. 4 e 6 l.p. 6/1993 in relazione anche agli artt. 24 e 27 L.P. 23/1992 e artt. 7 e 10 Lg. 241/1990; eccesso di potere per difetto di presupposti e di istruttoria, per violazione del principio del giusto procedimento, per manifesta illogicità, ingiustizia ed irragionevolezza; omessa e comunque erronea motivazione.

4. Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, con la sentenza impugnata, ha respinto il ricorso e ha compensato le spese di giudizio.

5. Con l’appello in esame la società Trentinabeton s.r.l. ha proposto appello avverso la sentenza del T.R.G.A n. 228 del 19 ottobre 2018 e ha sostanzialmente riproposto i motivi di primo grado.

5.1. La ditta Vodafone s.p.a. si è costituita in giudizio e ha depositato memorie in data 19 febbraio 2019 e 27 giugno 2022; anche l’appellante ha depositato memoria il 28 giugno 2022 e memoria di replica il 1 luglio 2022.

5.2. Alla camera di consiglio del 21 febbraio 2019, il Presidente del collegio, su concorde richiesta delle parti ha disposto l’abbinamento al merito della domanda cautelare.

6. Alla pubblica udienza del 14 luglio 2022 la causa è stata discussa.

Nelle camere di consiglio del giorno 14 luglio e in quella rinviata del giorno 27 luglio 2022, la causa è stata spedita in decisione.

6. Preliminarmente:

i) il collegio osserva che l’appellante ha riproposto con l’atto di appello i motivi già proposti dinanzi al giudice di primo grado;

ii) conseguentemente, a seguito dell’appello e della sostanziale riproposizione da parte dell’appellante dei motivi già proposti dinanzi al T.r.g.a., è riemerso l’intero thema decidendum del giudizio di primo grado, per cui, per linearità espositiva, saranno prese in esame direttamente le censure poste a sostegno del ricorso proposto in prime cure (ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, n. 1130 del 2016; sez. V, n. 5865 del 2015; sez. V, n. 5868 del 2015), non potendo trovare ingresso i nuovi motivi e i nuovi documenti proposti per la prima volta in questa sede in violazione del divieto dei nova sancito dall’art. 104 c.p.a.;

iii) non essendo stata riproposta la domanda cautelare la stessa si intende assorbita.

7. Con il primo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente ha dedotto la “Violazione ed erronea applicazione degli artt. 79 l.p. 15/2015, 11 del Regolamento urbanistico, 61 della l.p. 10/1998 e 3 del DPP 25-100 del 2012 in relazione agli artt. 8 – 11 d.P.R. 327/2001 e artt. 37-39 l.p. 15/2015; eccesso di potere per difetto di presupposti e di istruttoria, per travisamento dei fatti e per manifesta illogicità, ingiustizia ed irragionevolezza; omessa e comunque erronea motivazione”, con il quale ha rappresentato che l’art. 8 del d.P.R. n. 327 del 2001 prevede che per attivare e definire un qualsiasi procedimento espropriativo “l'opera da realizzare sia prevista nello strumento urbanistico generale, o in un atto di natura ed efficacia equivalente, e sul bene da espropriare sia stato apposto il vincolo preordinato all'esproprio”.

In altri termini, perché si possa procedere ad espropriare un bene privato occorrono due indefettibili presupposti:

a) la conformità urbanistica dell’intervento (l’opera da realizzare sia prevista nello strumento urbanistico);

b) l’apposizione del vincolo espropriativo (sia apposto il vincolo preordinato all’esproprio).

Trattasi di due distinti e specifici presupposti che – in tesi - devono sussistere congiuntamente (e) e non alternativamente.

Nella fattispecie in esame, pur avendo Vodafone espressamente richiesto l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio (evidentemente nella consapevolezza della necessità di tale presupposto) in uno al rilascio del provvedimento di dichiarazione di pubblica utilità e all’avvio del procedimento espropriativo, l’Amministrazione provinciale ha decretato l’autorizzazione all’esecuzione della pretesa espropriazione in difetto della necessaria conformità urbanistica e della previsione dello specifico vincolo espropriativo.

In particolare, la particella ed. n. 5608/1 ricade in zona H1 “servizi privati” e l’attuale P.R.G. non prevede specificamente su tale realità la realizzazione di una stazione radio base per le comunicazioni elettroniche.

L’amministrazione provinciale, nel provvedimento n. 762/2017, avrebbe confuso lo specifico requisito della “conformità urbanistica” con il generico concetto di “compatibilità urbanistica” e, conseguentemente, per ignorare il preliminare procedimento pianificatorio preordinato alla specifica ed espressa apposizione del vincolo espropriativo nei termini di cui al combinato disposto degli artt. 9 -11 d.P.R. n. 327 del 2001 e degli artt. 37-39 l.p. n. 15/2015.

La determinazione espropriativa impugnata risulterebbe quindi illegittima per difetto della necessaria conformità urbanistica e della specifica previsione del vincolo finalizzato all’espropriazione della p.ed. 5608/1 per il mantenimento definitivo della Stazione radio base siccome realizzata e gestita da Vodafone.

Sarebbe inoltre mancato una meditata, ponderata e partecipata valutazione da parte

degli Enti titolari del potere pianificatorio anche delle diverse aspettative edificatorie dei soggetti proprietari dell’area interessata, tenuto conto di ogni diversa alternativa e dei criteri localizzativi ex art. 3 d.P.P. 20.12.2012 n. 25-100/Leg., nonché della possibilità ex lege di imporre a Vodafone la coubicazione e condivisione materiale di un’altra stazione radio base, realizzata da altro operatore telefonico nelle immediate vicinanze all’area interessata e con le medesime caratteristiche strutturali e funzionali.

7.1. Il motivo è fondato.

L’art. 8 prevede le fasi del procedimento espropriativo.

Il decreto di esproprio può essere emanato qualora:

a) l’opera da realizzare sia prevista nello strumento urbanistico generale, o in un atto di natura ed efficacia equivalente, e sul bene da espropriare sia stato apposto il vincolo preordinato all’esproprio;

b) vi sia stata la dichiarazione di pubblica utilità;

c) sia stata determinata, anche se in via provvisoria, l’indennità di esproprio.

L’art. 12 prevede altresì che la dichiarazione di pubblica utilità si intende disposta:

a) quando l'autorità espropriante approva a tale fine il progetto definitivo dell'opera pubblica o di pubblica utilità, ovvero quando sono approvati il piano particolareggiato, il piano di lottizzazione, il piano di recupero, il piano di ricostruzione, il piano delle aree da destinare a insediamenti produttivi, ovvero quando è approvato il piano di zona;

b) in ogni caso, quando in base alla normativa vigente equivale a dichiarazione di pubblica utilità l'approvazione di uno strumento urbanistico, anche di settore o attuativo, la definizione di una conferenza di servizi o il perfezionamento di un accordo di programma, ovvero il rilascio di una concessione, di una autorizzazione o di un atto avente effetti equivalenti.

Qualora non sia stato apposto il vincolo preordinato all'esproprio la dichiarazione di pubblica utilità diventa efficace al momento di tale apposizione a norma degli articoli 9 e 10.

7.2. Il legislatore ha in tal modo disegnato i presupposti e i passaggi procedimentali del procedimento espropriativo sancendo che perché si possa procedere all’esproprio di un bene privato sono necessari due presupposti che devono sussistere congiuntamente: la conformità urbanistica dell’intervento e l’apposizione del vincolo espropriativo.

Il procedimento è quindi articolato nelle tre fasi dell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, nella dichiarazione di pubblica utilità dell’opera che deve intervenire entro cinque anni, e nel decreto di esproprio: si tratta della cosiddetta procedura trifasica che ha sostituito, in chiave maggiormente garantistica del diritto di proprietà e di maggiore trasparenza e ponderazione delle motivazioni di interesse pubblico che portano alla scelta da parte della pubblica amministrazione dell’annullamento del diritto domenicale, quella bifasica prevista dalla legge n. 2359 del 1865 e dalla legge n. 1 del 1978.

7.3. Per quanto concerne le comunicazioni elettroniche e la realizzazione delle relative infrastrutture il d.lgs. 1 agosto 2003, nel testo applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, e in particolare, il suo art. 90, prevede che:

“1. Gli impianti di reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico, ovvero esercitati dallo Stato, e le opere accessorie occorrenti per la funzionalità di detti impianti hanno carattere di pubblica utilità, ai sensi degli articoli 12 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327.

2. Gli impianti di reti di comunicazioni elettronica e le opere accessorie di uso esclusivamente privato possono essere dichiarati di pubblica utilità con decreto del Ministro dello sviluppo economico, ove concorrano motivi di pubblico interesse. (346)

3. Per l'acquisizione patrimoniale dei beni immobili necessari alla realizzazione degli impianti e delle opere di cui ai commi 1 e 2, può esperirsi la procedura di esproprio prevista dal decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327. Tale procedura può essere esperita dopo che siano andati falliti, o non sia stato possibile effettuare, i tentativi di bonario componimento con i proprietari dei fondi sul prezzo di vendita offerto, da valutarsi da parte degli uffici tecnici erariali competenti.”

7.4. Da tale disposizione si desume che gli impianti di reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico, per il loro carattere di pubblica utilità conferito dal legislatore, possono essere considerati “compatibili” sotto il profilo urbanistico in quanto parificati alle opere di urbanizzazione primaria.

Diverso invece è l’aspetto della conformità urbanistica che vi è soltanto quando la destinazione urbanistica dell’area consente espressamente la realizzazione dell’opera pubblica o di pubblica utilità e si debba procedere all’esproprio poiché non vi è l’assenso del proprietario.

Il comma 3 della disposizione sopra citata è chiaro nel suo significato: prima deve essere tentato un bonario componimento con i proprietari dei fondi con l’offerta di un prezzo di vendita; se con il tentativo di bonario componimento non si riesce a realizzare l’obiettivo dell’acquisizione dell’area, l’Amministrazione pubblica può valutare se procedere a mezzo del procedimento espropriativo per come delineato dal d.P.R. n. 387 del 2001 ossia secondo il modello trifasico. Pertanto, dalla chiara interpretazione dell’art. 90 d.lgs. cit. si desume che non vi è un dovere dell’Amministrazione di esercitare i propri poteri espropriativi “per la realizzazione degli impianti e delle opere”: il potere può essere attivato, secondo il modello procedimentale trifasico, dopo aver valutato e ponderato tutti gli interessi in conflitto: in proposito giova rilevare che non vi è un mero potere accertativo in capo all’Amministrazione in ordine alla sussistenza dei presupposti di legge per l’esercizio del potere espropriativo, ma la norma citata lascia integri i poteri valutativi dell’Amministrazione non solo circa la sussistenza degli indefettibili presupposti tratteggiati dalla legge, ma, altresì, dell’opportunità del ricorso allo strumento ablatorio, che deve essere considerato quale rimedio estremo per la realizzazione di una rete di telecomunicazione ad uso pubblico.

Di tale procedimento elemento essenziale è la fase di apposizione del vincolo espropriativo che, secondo la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2007, “apre e qualifica originariamente… l’intero procedimento nel cui alveo si innestano tendenzialmente attuativa i singoli segmenti”, con la conseguenza che il vincolo espropriativo costituisce presupposto indefettibile e di carattere generale del procedimento espropriativo.

7.5. Alla luce di dette coordinate ermeneutiche di carattere generale va inquadrata la fattispecie in esame.

Ivi le esigenze di concentrazione e di semplificazione valgono a caratterizzare il procedimento edilizio di rilascio dell’autorizzazione unica, ma non sono state indicate dal legislatore – per la chiarezza dei disposti normativi sopra richiamati e per la ratio di fondo delle garanzie che devono presiedere alla tutela del diritto di proprietà – quale fondamento giustificativo e legittimante la deroga alla disciplina trifasica sancita dal d.P.R. n. 327 del 2001.

7.6. Nel caso in esame, le coordinate ermeneutiche sopra indicate trovano un loro rafforzamento applicativo in ragione della già avvenuta, in punto di fatto, realizzazione dell’impianto sull’area di proprietà della ricorrente, di cui Vodafone già aveva la piena e legittima disponibilità, confermata dalla reiterazione del rapporto locatizio.

Alla luce della già avvenuta realizzazione dell’impianto, pertanto, l’ambito di esercizio del potere espropriativo ai sensi dell’art. 90, comma 3, d.lgs. n. 29 del 2003 era da ritenere fortemente limitato e comunque condizione da una adeguata ponderazione di tutte le posizioni egualmente meritevoli di tutela.

8. Con il secondo motivo del ricorso di primo grado la ricorrente ha dedotto la “Violazione ed erronea applicazione dell’art. 90 e ss. d.lgs. 259/2003 e dell’art. 3 lg. 166/2002 in relazione all’art. 61 l.p. 10/1998 e d.P.P. 20.12.2012 n. 25-100/Leg. e art. 1 e ss. l.p. 6/1993; eccesso di potere per difetto di presupposti e di istruttoria, per sviamento di potere, per travisamento della realtà, per manifesta contraddittorietà, illogicità ingiustizia ed irragionevolezza; omessa e comunque erronea motivazione.”

L’art. 61 comma 7 della l.p. n. 10 del 1998 prevede espressamente che “la disciplina delle procedure di autorizzazione stabilita dalla legge provinciale n. 9 del 1997, dal regolamento che sarà emanato ai sensi del presente articolo e dal regolamento richiamato al comma 5 (d.P.P. 20.12.2012 n. 25-100/leg.) prevale sulle corrispondenti disposizioni della legge n. 36 del 2001 e del decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche)”.

Il provvedimento impugnato si porrebbe in contrasto con la richiamata normativa provinciale, che escluderebbe l’applicabilità delle prerogative procedurali, autorizzatorie ed espropriative previste dalla disciplina statale nelle materie che rientrano nella potestà legislativa ed amministrativa esclusiva della Provincia autonoma di Trento.

8.1. Il motivo è infondato.

La disposizione dell’art. 61 comma 7 delle l.p. n. 10 del 1998 deve essere interpretata nel senso che si riferisce soltanto alle “procedure di autorizzazione” di cui agli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 259 del 2003, per cui resta ferma l’applicazione della normativa statale in materia espropriativa e segnatamente del d.P.R. n. 327 del 2001.

9. Con il terzo motivo del ricorso di primo grado la ricorrente ha dedotto la “Violazione ed erronea applicazione dell’art. 90 e ss. d.lgs. 259/2003 e dell’art. 3 lg. 166/2002 e degli art. 1 e ss. d.P.R. n. 327 del 2001 e l.p. 6/1993 in relazione anche agli artt. 1372 e 1375 c.c.; eccesso di potere per difetto di presupposti e di istruttoria, per sviamento di potere, per travisamento della realtà, per manifesta contraddittorietà, illogicità ingiustizia ed irragionevolezza; omessa e comunque erronea motivazione.”

9.1. La ricorrente sostiene che, in applicazione della normativa statale e provinciale in materia espropriativa, l’esercizio del potere espropriativo possa esplicarsi unicamente per acquisire un bene privato se ed in quanto necessario alla realizzazione degli impianti (art. 90 co. 3 d.lgs. n. 259 del 2003) o alla realizzazione degli interventi necessari per l’utilizzazione da parte della collettività di beni o di terreni (art. 1 co. 2 d.P.R. n. 327 del 2001), ovvero in relazione ad un’opera o ad un intervento di interesse pubblico ancora da realizzare.

Ciò risulta coerente con il principio di legalità del potere espropriativo (e dei connessi principi di tipicità e nominatività dell’azione amministrativa), che può essere esercitato nei soli casi espressamente previsti dalla legge (art. 2 d.P.R. n. 327 del 2001 e art. 1 l.p. n. 6 del 1993). Sono altre infatti le disposizioni di legge che possono consentire, al ricorrere degli stringenti ed eccezionali presupposti, l’acquisizione postuma e l’utilizzo di un bene privato senza titolo per scopi di interesse pubblico.

9.2. Sotto ulteriore profilo i provvedimenti impugnati risulterebbero illogici ed ingiusti,

in quanto finirebbero per legittimare a posteriori un comportamento da parte di Vodafone che si porrebbe in stridente contrasto con gli stessi canoni di buona fede e correttezza ex art. 1375 c.c., cui era ed è tenuta ad osservare nella vigenza ed esecuzione del rapporto contrattuale. Tale comportamento si sarebbe concretizzato nel fatto che Vodafone non ha richiesto l’attivazione del procedimento espropriativo quando avrebbe potuto richiederlo e inoltre ha stipulato nuovamente il contratto di locazione del 1 novembre 2007, manifestando anche in tale occasione il dichiarato intento di continuare a gestire la stazione radio base per ulteriori anni 9; successivamente e senza soluzione di continuità, Vodafone ha rinnovato il rapporto sino al 30 ottobre 2022, rafforzando così in capo alla ricorrente il legittimo convincimento e affidamento ad una stabilità, continuità e certezza del rapporto contrattuale a cui successivamente la stessa Vodafone ha inteso sottrarsi.

Sarebbero altresì evidenti i profili di sviamento, di difetto di istruttoria e di motivazione non avendo Vodafone fornito un adeguato riscontro ai rilievi critici evidenziati dal Servizio autorizzazioni e valutazioni ambientali della Provincia, che ha osservato:

a) la mancanza di valide motivazioni a fondamento della pretesa richiesta espropriativa, “posto che la disponibilità delle aree a lungo termine può derivare anche da forme di uso delle aree diverse dalla proprietà (ad es. locazione)”;

b) la necessità di documentare “ogni azione condotta dalla società al fine di valutare la presenza e localizzazione di aree alternative idonee e le ragioni della loro indisponibilità”;

c) il carattere eccezionale dello strumento espropriativo, a cui si può ricorrere “solo laddove l’esproprio si dimostri l’unica soluzione perseguibile ai fini del mantenimento del servizio e della sua buona qualità”.

9.3. Il motivo è fondato.

Non può essere sottaciuto come il legislatore abbia senz’altro conferito il dovuto rilievo al servizio di telecomunicazioni e alla sua finalizzazione a soddisfare esigenze di pubblica utilità, come anche è evidente che l’utilizzo dello strumento espropriativo, una volte riconosciute le ragioni di interesse generale per l’acquisizione in mano pubblica del bene, è rimesso alla ampia valutazione di merito dell’Amministrazione in relazione alla singola fattispecie concreta e all’esigenza di perseguire gli interessi di rilievo pubblico a mezzo del bene oggetto di ablazione.

Proprio dall’applicazione di tali affermazioni al caso in esame si desume come i provvedimenti impugnati si connotino per essere incorsi nei rilevati vizi di difetto di istruttoria e di motivazione giacché:

I. il potere espropriativo è stato esercitato con riferimento ad una stazione radio base già realizzata per il cui mantenimento la società aveva ancora un titolo legittimo in corso (contratto di locazione);

II. l’esercizio del potere espropriativo, in un caso così peculiare, avrebbe richiesto una più ampia valutazione circa il suo concreto esercizio in relazione agli interessi in conflitto apparendo insufficiente la sola considerazione per cui “l’impianto è già esistente e regolarmente autorizzato” da parte del Servizio gestioni patrimoniali e logistica con la determinazione n. 762 del 21 dicembre 2017;

III. anche una volta effettuata la scelta discrezionale circa l’esercizio del potere espropriativo non sono state prese in considerazioni alternative localizzative né è stato dato riscontro alle osservazioni del Servizio del Servizio autorizzazioni e valutazioni ambientali della stessa Amministrazione.

10. Con il quarto motivo del ricorso di primo grado la ricorrente ha dedotto la “Violazione ed erronea applicazione dell’art. 90 e ss. d.lgs. 259/2003 e dell’art. 3 Lg. 166/2002; eccesso di potere per difetto di presupposti e di istruttoria, per travisamento della realtà, per manifesta contraddittorietà, illogicità ingiustizia ed irragionevolezza; omessa e comunque erronea motivazione.”

10.1. L’art. 90, comma 3, d.lgs. n. 259 del 2003 prescrive, quale presupposto procedurale per l’avvio della procedura di esproprio, che “siano andati falliti o non sia stato possibile effettuare, tentativi di bonario componimento con i proprietari dei fondi sul prezzo di vendita offerto, da valutarsi da parte degli uffici tecnici erariali competenti”.

Nel caso in esame non si sarebbero verificati i presupposti previsti dalla disposizione citata poiché il tentativo di bonario componimento di Vodafone ha riguardato un diritto diverso rispetto al diritto di proprietà (“diritto di superficie” a termine per un periodo di anni 99), una superficie maggiore e un prezzo determinato unilateralmente (e non invece “valutato da parte degli uffici tecnici erariali competenti”) rispetto a quanto disposto nella successiva fase espropriativa con il decreto impugnato.

10.2. Il motivo è fondato giacché risulta che il tentativo di “bonario componimento” sia stato effettuato con la proposta dell’8 febbraio 2016 in relazione alla acquisizione di un diritto di superficie a termine mentre la procedura espropriativa avviata dall’Amministrazione ha avuto riguardo al diritto di proprietà sull’area della ricorrente su cui insiste l’impianto di stazione radio base.

Vi è quindi un disallineamento tra il tentativo di bonario componimento ex art. 90, comma 3, d.lgs. cit. e quanto in concreto proposto.

11. Con il quinto morivo del ricorso di primo grado la ricorrente ha dedotto la “Violazione ed erronea applicazione degli artt. 4 e 6 l.p. 6/1993 in relazione anche agli artt. 24 e 27 l.p. 23/1992 e artt. 7 e 10 lg. 241/1990; eccesso di potere per difetto di presupposti e di istruttoria, per violazione del principio del giusto procedimento, per manifesta illogicità, ingiustizia ed irragionevolezza; omessa e comunque erronea motivazione.”

11.1. Il decreto provinciale che ha autorizzato Vodafone all’esecuzione dell’espropriazione ai sensi dell’art. 6 l.p. 6/1993 e la dichiarazione di pubblica utilità non risulterebbero motivatamente disposte, né avrebbero espressamente menzionato che l’espropriazione potrebbe discendere da una precisa e cogente norma di legge.

11.2. Inoltre non sarebbe stato garantito alla proprietà dell’area incisa il diritto al doveroso contraddittorio ex artt. 24 e 27 l.p. 23/1992, a fronte delle ulteriori deduzioni formulate da Vodafone in data 11 dicembre 2017 in pretesa “replica” alle sole osservazioni invece consentite alla deducente ricorrente, ciò che sarebbe stato necessario attesa la istruttoria “sbilanciata” del procedimento espropriativo.

11.3. La prima censura è infondata in relazione a quanto affermato al § 8 e 8.1. in relazione alla applicabilità della l.p. n. 6 del 1993 alla fattispecie in esame.

11.4. La seconda censura coglie nel segno ed è fondata poiché, da un lato, la incisione del diritto di proprietà in costanza del rapporto locatizio avrebbe necessitato di un contraddittorio pieno in presenza di ulteriori osservazioni recate dalla Vodafone nel procedimento con le note del 27 giugno 2017 e con la relazione tecnica del 6 novembre 2017, dall’altro, non è trova applicazione l’art. 21 octies l. n. 241 del 1990 s.m.i. poiché l’amministrazione (né Vodafone per tutte le motivazioni sopra espresse) non ha dimostrato in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

12. Conclusivamente l’appello va accolto e, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado.

13. La complessità e la novità delle questioni trattate consentono la compensazione delle spese del giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello r.g.n. 486/2019, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.

Compensa le spese di giudizio tra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 14 luglio e 27 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Gambato Spisani, Presidente FF

Alessandro Verrico, Consigliere

Nicola D'Angelo, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Emanuela Loria

Francesco Gambato Spisani

IL SEGRETARIO