Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, (Sezione Prima), sentenza n. 31 del 16 gennaio 2021, sull’inadempimento alle convenzioni urbanistiche 

MASSIMA

Per giurisprudenza ormai costante la controversia riguardante l'esatta esecuzione di obblighi nascenti da una convenzione di lottizzazione, nonché la risoluzione di una convenzione urbanistica, e quindi di un accordo sostitutivo di provvedimento amministrativo, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, c.p.a estesa alle controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di un provvedimento (Cass. SS.UU. n. 19914 del 5 ottobre 2016).

SENTENZA

N. 00031/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00586/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 586 del 2018, proposto da
Comune di Osimo, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Galvani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Ancona, corso Mazzini n. 156;

contro

Curatela Fallimento Società Cosmo S.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Spinozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Ancona, via G. Leopardi n. 2;

nei confronti

Provincia di Ancona, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudia Domizio, Fabrizio Basso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Claudia Domizio in Ancona, Strada di Passo Varano - 19/A;
Lega del Filo D'Oro, Società Costruzioni Edili Mengarelli Ulderico S.r.l, non costituite in giudizio.

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo: -

per l'accertamento e la declaratoria: dell'inadempimento della Società Cosmo SpA agli obblighi nascenti dalla convenzione tra il Comune di Osimo e la Società Cosmo atto integrativo rep. n. 28744 del1 agosto 2012 e per la condanna dell'Amministrazione Fallimentare della Società Cosmo Srl in liquidazione al risarcimento del danno per equivalente.

per quanto riguarda il ricorso incidentale-domanda riconvenzionale presentato da Curatela Fallimento Società Cosmo Srl il 6 febbraio 2019:

per la condanna del Comune di Osimo al pagamento, in favore della Curatela fallimentare, della somma di euro 4.211.672,96 (oltre interessi e rivalutazione monetaria) per le causali di cui al ricorso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Curatela Fallimento Società Cosmo S.r.l. e della Provincia di Ancona e il ricorso incidentale della Curatela Fallimento Società Cosmo S.r.l.

Visto l’art. 84 del DL n. 18 del 2020 e l’art. 4 del DL. 28 del 2020;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 luglio 2020 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso principale, il Comune di Osimo chiede la condanna della convenuta Curatela Fallimentare al pagamento della somma di € 1.597.000 iva compresa, derivante da un asserito inadempimento della Società fallita rispetto ad una Convenzione Urbanistica 7 settembre 2006 ed alla sua integrazione 1 agosto 2012, stipulata tra il Comune e la società Cosmo SpA (successivamente Curatela Fallimento Società Cosmo Srl).

Riguardo la domanda principale la Curatela Fallimentare ha formulato eccezione di difetto di giurisdizione, ritenendo che non fosse dotato di giurisdizione in materia il g.a. bensì il g.o. in sede di Giudice Fallimentare, in quanto il Comune di Osimo ha depositato, dinanzi al Tribunale di Fermo (Sez. Fallimenti, giudizio n. 10/2018), la domanda di ammissione al passivo fallimentare, per le stesse somme e sulla base delle medesime causali indicate nel ricorso.

La Curatela ha altresì resistito nel merito alla domanda del Comune sia con riguardo all’an e al quantum della pretesa, deducendo l’adempimento della Società fallita alle obbligazioni scaturenti dalla convenzione urbanistica; nonché l’inadempimento del Comune di Osimo alle sue obbligazioni.

Inoltre, la Curatela Fallimentare ha presentato ricorso incidentale-domanda riconvenzionale, finalizzato ad ottenere dal Comune di Osimo la condanna al pagamento della somma di € 4.211.672,96, a titolo di restituzione di somme pagate al Comune per oneri di urbanizzazione (€ 939.974,86), per contributo di costruzione in regime di scomputo parziale (€ 763.864,40), per contributo per l’utilizzo del suolo e dell’ambiente (€ 102.375,00), per opere di urbanizzazione realizzate e non assoggettate a scomputo (€ 405.458,70). Inoltre chiede il risarcimento del danno (stimato in € 2.000.000,00), l’indennizzo per aree cedute gratuitamente al Comune di Osimo e la nullità-annullamento di altri atti oggetto del giudizio.

Con ordinanza n, 718 del 2019 questo Tribunale, disponeva l’integrazione del contraddittorio, ai sensi dell’art. 49 c.p.a. nei confronti della ditta Costruzioni Edili Mengarelli Ulderico Srl, anche essa firmataria dell’atto integrativo del 1 agosto 2012. Disponeva altresì incombenti istruttori nei confronti della Provincia di Ancona con riferimento al proprio eventuale ruolo nel finanziamento delle opere di cui alle convenzioni nonché alle vicende relative al rilascio dell’autorizzazione idraulica per l’esecuzione dei lavori, oggetto delle convenzioni citate, rilasciata il 22 luglio 2014, e disponeva l’integrazione del contraddittorio anche nei confronti di questo ente.

In seguito all’ordinanza citata la Provincia di Ancona si è costituita in giudizio.

Alla pubblica udienza del 22 luglio 2020 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1 Deve anzitutto essere trattata l'eccezione di difetto di giurisdizione a favore del giudice fallimentare dedotta dalla curatela. L’eccezione è infondata. Per giurisprudenza ormai costante la controversia riguardante l'esatta esecuzione di obblighi nascenti da una convenzione di lottizzazione, nonché la risoluzione di una convenzione urbanistica, e quindi di un accordo sostitutivo di provvedimento amministrativo, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, c.p.a estesa alle controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di un provvedimento (Cass. SS.UU. n. 19914 del 5 ottobre 2016).

1.1 Il principio non muta nel caso in cui la società lottizzante al momento della proposizione della domanda si trovi in stato di fallimento atteso che le materie appartenenti alla giurisdizione esclusiva sono per definizione ascritte alla cognizione di un solo ordine giudiziario e pertanto escludono ogni potere concorrente di altri ordini, con la conseguenza che è la vis attrattiva della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a prevalere su quella del tribunale fallimentare (Tar Toscana 14 giugno 2019 n. 873, Tar Lombardia Brescia 27 maggio 2020 n. 399). La domanda di immissione al passivo presentata dal Comune al giudice fallimentare non muta tale principio.

1.2 Con riguardo all’eccezione relativa alla mancata notifica del ricorso principale a un controinteressato, il ricorso introduttivo è stato regolarmente notificato alla Lega del Filo d’Oro, che ha stipulato con il Comune di Osimo la convenzione integrativa rep. 28743 del 1 agosto 2012, per finanziare parte dei lavori. Poi con ordinanza n. 718 del 2019 è stata disposta l’integrazione nei confronti della ditta Costruzioni Edili Mengarelli Ulderico Srl e della Provincia di Ancona, per cui il contraddittorio è stato regolarmente instaurato. Con riguardo all’affermata irregolare estensione del contraddittorio nei confronti della Provincia, quest’ultima si è regolarmente costituita, nulla eccependo sulla regolarità della notifica.

1.3 Con riguardo all’eccezione, di tardività della memoria di replica della curatela depositata il 10 luglio 2020, dedotta dal Comune, la memoria può essere comunque ammessa non presentando elementi tali da mutare l’esito della presente controversia.

2 Nel merito, il ricorso principale deve essere accolto, mentre la domanda riconvenzionale, proposta, come previsto nel processo amministrativo (art. 42 c.p.a), sotto forma del ricorso incidentale deve essere respinta.

2.1 Si ritiene utile un riepilogo della successione temporale dei fatti oggetto della causa.

2.2 Tra il Comune di Osimo e la Società Migan S.r.l. (dante causa della Società Cosmo SpA è intercorso il rapporto sorto dalla Convenzione Urbanistica del 7 settembre 2006.

2.3 Mediante la Convenzione urbanistica del 7 settembre 2006 il Comune di Osimo autorizzava il soggetto attuatore all’effettuazione delle “opere di urbanizzazione complementari e necessarie al miglior funzionamento dell’intervento edilizio previsto nel Piano Regolatore Generale […]”.

2.4 Con successivo atto integrativo alla Convenzione in data 1 agosto 2012, la Società Cosmo SpA (di seguito anche solo Società) nella quale era stata incorporata la Società Migan S.r.l., si impegnava“… ad eseguire (in sostituzione della realizzazione del terzo sub-stralcio) il tratto di strada compreso tra Via Montefanese (rotatoria innesto per Via Molino Basso) sino al raccordo con il ponte Fiume Musone, ivi compreso l’adeguamento di Via Linguetta …”. A garanzia degli obblighi assunti, e limitatamente al I° sub-stralcio esecutivo, la Società Cosmo S.p.A. ha costituito la fideiussione di € 748.000,00, con obbligo al rinnovo ed alla costituzione di ulteriori garanzie.

2.5 I lavori sono stati sospesi in data 2 settembre 2013, dopo che, in data 22 aprile 2013, era avvenuta l’immissione in possesso delle aree sulle quali realizzare le opere (la sospensione è stata disposta dal Comune in attesa dell’autorizzazione idraulica, poi rilasciata dalla Provincia di Ancona in data 22 luglio 2014).

2.6 In data 2 luglio 2015, la Società Cosmo SpA ha depositato domanda per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo liquidatorio, alla quale la Società è stata ammessa con decreto emesso in data 3 marzo 2016.

2.7 Veniva successivamente acquisita la nota del 22 settembre 2016 del Direttore dei lavori con la descrizione e la relazione sullo stato dell’opera al 31 agosto 2016. L’Amministrazione Comunale di Osimo ha poi manifestato la volontà di rientrare in possesso del cantiere al fine di completare i lavori che la Società Cosmo aveva interrotto e mai più ripreso. A tal riguardo è stato stipulato tra le parti il verbale di riconsegna delle aree datato 8 maggio 2017 tra il Comune di Osimo e la Società Cosmo in liquidazione.

2.8 Nel verbale da ultimo citato si prende atto dei lavori effettivamente svolti sulla base della convenzione urbanistica del 1 agosto 2012 e della loro sospensione. Si dà altresì atto della impossibilità per la stessa Società Cosmo di condurre a termine il cantiere, in considerazione della natura liquidatoria della procedura di concordato alla quale essa era ricorsa. Venivano quindi consegnate al Comune di Osimo le aree di cantiere detenute dalla Soc. Cosmo ed ivi identificate per una superficie complessiva di mq 10.682.

2.9 Il successivo 26 marzo 2018 il Tribunale di Fermo ha dichiarato il fallimento della Società Cosmo S.p.A.

2.10 La richiesta risarcitoria del Comune di Osimo sconta dal totale delle opere le lavorazioni effettivamente compiute dalla Società, pari a € 230.000, facendo riferimento alla nota del 23 dicembre 2013 firmata dal Direttore dei lavori e dalla Società Cosmo.

2.11 Osserva il Comune, nel quantificare la richiesta, che la convenzione del 1 agosto 2012, nel modificare ed integrare l’originaria convenzione del 7 settembre 2006, ha previsto un impegno della Società Cosmo alla realizzazione di lavori per un importo complessivo di Euro 2.580.000,00 così distinto: I stralcio-I sub-stralcio Euro 960.000,00; I^ stralcio – II sub-stralcio Euro 520.000,00; II stralcio Euro 1.100.000,00. L’art. 1 della convenzione del 1 agosto 2012 prevedeva quindi che il finanziamento dell’opera sarebbe avvenuto a carico della Società Cosmo per un importo di Euro 1.850.000,00. Detraendo dall’importo complessivo del progetto (Euro 1.850.00,00 IVA compresa in capo alla Soc. Cosmo) la somma di Euro 230.000,00 oltre IVA 10% e quindi Euro 253.000,00, corrispondente ai lavori compiuti dalla stessa Soc. Cosmo il residuo importo per il completamento dell’opera, a detta del Comune, è pari ad Euro 1.597.000,00 IVA compresa.

3 I dati di cui sopra risultano dall’atto integrativo del 1 agosto 2012 e da documenti provenienti dalla società Cosmo SpA, (tra cui il verbale di riconsegna delle aree datato 8 maggio 2017) per cui gli stessi non possono che essere la base per determinare il risarcimento dovuto

3.1 Rispetto a tale somma deve quindi essere esaminata la domanda riconvenzionale presentata dalla difesa della curatela

3.2 L’art. 42 c. 5 del Codice del Processo Amministrativo stabilisce che “Nelle controversie in cui si faccia questione di diritti soggettivi le domande riconvenzionali dipendenti da titoli già dedotti in giudizio sono proposte nei termini e con le modalità di cui al presente articolo”.

3.3 La norma, recependo una dottrina e giurisprudenza ormai consolidate, prevede la possibilità di proposizione della domanda riconvenzionale nel processo amministrativo, a tutela di diritti soggettivi, evidentemente nell’ambito della giurisdizione esclusiva. Inoltre prende definitivamente posizione sul dibattuto tema delle modalità e dei termini di proposizione della domanda riconvenzionale, ed in tal senso rimanda alla disciplina del ricorso incidentale, che diviene in tal modo lo strumento attraverso cui introdurre una domanda riconvenzionale nel processo amministrativo.

3.4 Nel caso in esame la domanda riconvenzionale di presenta come volta ad accertare un inadempimento del Comune per somme maggiori rispetto al risarcimento chiesto da quest’ultimo. Si sostiene altresì l’invalidità della convenzione del 1 agosto 2002 e l’invalidità del verbale di consegna dei lavori dell’8 maggio 2007.

3.5 Preliminarmente il Collegio non può che notare come vi sia una chiara differenza tra i dati su cui è basato al domanda principale e quelli su cui è basata la domanda riconvenzionale, dato che la mancata esecuzione dei lavori per il quali si era impegnata la Società nei termini previsti dalla convenzione è sostanzialmente incontestato, mentre al contrario gli asseriti inadempimenti del Comune sono, in gran parte, il risultato di ricostruzioni e stime, e non risultano con certezza dalla documentazione di causa.

3.6 In particolare la Curatela chiede la restituzione di oneri di urbanizzazione per € 939.974,86, contributo di costruzione (scomputo parziale): per € 763.864,40, contributo per l’utilizzo del suolo e dell’ambiente: € 102.375,00 per opere di urbanizzazione realizzate (non assoggettate a scomputo): € 405.458,70 per complessivi € 2.211.672,966, quindi una somma superiore a quanto richiesto dal Comune. Inoltre richiede il risarcimento del danno per 2.000.000, in quanto gli inadempimenti del Comune avrebbero portato la società al fallimento.

3.7 Ancora, nelle proprie difese, ripetute nella domanda riconvenzionale, la Curatela afferma che il Comune di Osimo

- si sarebbe reso inadempiente rispetto agli obblighi su di sé incombenti in forza delle Convenzioni del 2006 e del 2012;

-non avrebbe provveduto ad acquisire con la tempestività dovuta le aree necessarie per la realizzazione dell’intervento;

non avrebbe comunicato ed eseguito lo stanziamento di € 250.000 per l’acquisizione di aree destinate all’esproprio nella delibera di Giunta Comunale n. 91 del 27 marzo 2013;

-non avrebbe richiesto prima della firma delle convenzioni o comunque con la necessaria tempestività il rilascio dell’autorizzazione idraulica da parte della alla Provincia di Ancona.

3.8 Nota ancora il Collegio come la gran parte delle (con le eccezioni che si diranno) affermazioni del ricorso incidentale non risultano da alcun documento anteriore alla sospensione definitiva dei lavori, avvenuta a quanto appare in atti (verbale dell’8 maggio 2017) a partire dal 5 giugno 2014, a conclusione del periodo di sospensione dei lavori per il rilascio dell’autorizzazione.

3.9 Passando al dettaglio delle censure del ricorso incidentale, è destituita di fondamento l'affermazione per cui la convenzione del 1 agosto 2012 sarebbe stata illegittimamente sottoscritta dopo la scadenza della precedente convenzione del 7 luglio 2006. In realtà l'articolo 7 della convenzione del 2006 si limita a prevedere “Se nei cinque anni la convenzione non sarà stata completamente adempiuta dal Soggetto attuatore, è in facoltà del Comune di Osimo di rinnovare tale convenzione per un periodo che lo stesso Comune primariamente riterrà congruo e con obblighi ed oneri a totale carico dello stesso Soggetto attuatore.” Si dà quindi piena libertà al Comune, al termine dei 5 anni previsti all'articolo, di provvedere al rinnovo della concessione, (nel caso che i lavori non siano conclusi nel suddetto termine). Tale disposizione permette quindi la stipula di un atto di integrazione quale quello del 1 agosto 2012, peraltro firmato senza riserve dalla società Cosmo SpA, Inoltre, il citato atto integrativo ha come presupposto la delibera del Consiglio Comunale di Osimo del 25 maggio 2012, regolarmente citata nel successivo atto integrativo, per cui non è corretta l’affermazione che l’integrazione della Convenzione non sia passata attraverso gli organi comunali.

3.10 Con riguardo al mancato stanziamento della quota di € 250.000 a carico del Comune per l’acquisizione di aree non cedute gratuitamente (delibera di Giunta Comunale 77 del 14 marzo 2013), non risulta che il non immediato stanziamento di tale somma abbia inciso sull’inadempimento della Società, per cui la scelta del Comune di reperire successivamente la somma è da considerarsi irrilevante.

3.10 Allo stesso modo non sono rilevanti le censure relative ai ritardi asseritamente imputabili al Comune, con riguardo al ritardato rilascio dell'autorizzazione idraulica da parte della Provincia di Ancona, che ha portato alla sospensione dei lavori dal 2 settembre 2013 al 5 giugno 2014. Infatti, indipendentemente dai profili di relativi alla lunghezza del procedimento di rilascio delle autorizzazioni, la Curatela non porta alcuna prova che la sospensione dei lavori abbia provocato l’impossibilità di proseguire gli stessi una volta cessata la sospensione. Del resto, nello stesso verbale di sospensione del 2 settembre 2013, si riporta che le parti non hanno nulla da osservare rispetto alla decisione concordata. Non è altresì riscontrabile una violazione del principio di buona fede con riguardo alla necessità di ottenere l’autorizzazione idraulica prima della stipula della convenzione dato che, come già accennato, i lavori sono stati sospesi per il procedimento di autorizzazione senza alcuna riserva, al momento della sospensione, da parte della Società.

3.11 Non muta l’irrilevanza della sospensione la nota del 23 dicembre 2014 proveniente da Cosmo SpA, dove la Società propone un diverso calendario dei lavori (con anticipo del II° substralcio) previa approvazione del progetto esecutivo e la concessione entro marzo dell’autorizzazione idraulica (osservando che il periodo non era ottimale con riguardo all’effettuazione dei lavori oggetto di sospensione). Nel caso in esame non si è in presenza della contestazione di un ritardo nell’esecuzione dei lavori, ma della mancata esecuzione degli stessi dopo la concessione dell’autorizzazione il 22 luglio 2014, per cui manca qualsiasi prova dell’incidenza della sospensione (mai contestata dalla Società) sul mancato adempimento, così come del mancato recepimento del programma alternativo dei lavori proposto dalla Cosmo SpA.

3.12 Ancora, con riguardo all’affermata nullità-annullabilità del verbale di riconsegna delle aree dell’8 maggio 2017 per incompetenza, sullo stesso non vi sono contestazioni di merito e non vi è alcuna contestazione sul fatto che i lavori, all'epoca della riconsegna, fossero da tempo sospesi. Si tratta di un atto paritetico di carattere ricognitivo e non di un provvedimento, per cui è irrilevante la questione di opponibilità o meno alla curatela, trattandosi di un verbale, firmato dal liquidatore della Società all’epoca in concordato preventivo, che semplicemente certifica lo stato dei lavori fino a quel momento e prende atto di un fatto assolutamente incontestato: che i lavori erano fermi da tempo (del resto la stessa Curatela afferma che lavori erano fermi da ben prima della richiesta di concordato preventivo in data marzo 2016). Alla luce della natura non provvedimentale ma meramente ricognitiva dell’atto non è rilevante l’affermata incompetenza del Sindaco che l’ha firmato per l’amministrazione comunale. Come già accennato, il verbale si limita a mettere nero su bianco fatti non oggetto di contestazione: l’esecuzione solo parziale dei lavori, il fatto che gli stessi fossero sospesi da tempo (dal 22 luglio 2014, data di rilascio dell’autorizzazione idraulica e della fine del periodo di sospensione iniziato il 2 settembre 2013) e che la Cosmo SpA non avesse intenzione di concluderli. La quantificazione dei lavori eseguiti e non eseguiti, come riportata nella nota del 23 dicembre 2013 del Direttore dei lavori e nella relazione sullo stato dell’opera al 31 agosto 2016 non è oggetto di contestazione nel merito.

3.13 Ancora, con riguardo all’affermato o ritardo nella disponibilità delle aree da espropriare, la difesa della Curatela riporta lo stralcio della delibera di Giunta Comunale n. 91 del 2013 che menziona la presenza di alcune aree interessate dal progetto esecutivo ancora da espropriare. Osserva il Collegio che, in ogni caso, detta delibera comunque approva il progetto esecutivo affermando che sono già disponibili le aree per dare avvio ai lavori, lavori che poi non saranno conclusi dalla Società se non in minima parte. Anche in questo caso la decisione del Comune non è mai stata oggetto di contestazione prima della presente controversia e non vi è alcuna prova di un inadempimento tale da impedire o rendere più difficoltosa l’esecuzione dei lavori.

3.14 Con riguardo al rimborso degli oneri di urbanizzazione e costo di costruzione asseritamente dovuti dalla Cosmo SpA, come documentato dal Comune nella memoria del 12 settembre 2019 e sostanzialmente non contestato dalla Società (che si limita a ripetere la richiesta di rimborso nelle memorie successive) gli stessi sono stati scomputati attraverso la realizzazione di opere di urbanizzazione, per un totale di Euro 866.059,40 a titolo di oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, costi di costruzione e contributo di utilizzo del suolo e dell’ambiente, come da convenzione, in sostituzione del loro pagamento. Infatti, gli stessi erano afferenti a un edificio regolarmente realizzato (e non sono stati pagati dalla Società perché, appunto, sostituiti dalle opere di urbanizzazione in questione). Il resto delle somme richieste nel ricorso incidentale non risultano corrisposte dalla Cosmo SpA in quanto dovute in sostituzione (a scomputo totale) degli oneri dovuti per opere non realizzate (mentre l’ulteriore somma di € 939.974,86 non risulta chiaro come sia stata estrapolata).

3.15 Infine, la richiesta di risarcimento di € 2.000.000 per avere il Comune “provocato” con il proprio inadempimento il fallimento di Cosmo SpA è del tutto destituita di qualsiasi prova.

3.16. La domanda riconvenzionale deve quindi essere respinta.

4 La domanda di accertamento dell'inadempimento di Cosmo SpA (oggi Fallimento Cosmo SpA) è invece fondata.

4.1 Circa l'esistenza dell'inadempimento, dall'esame degli atti non risultano contestati nel merito gli esiti del al verbale di riconsegna delle aree datato 8 maggio 2017 tra il Comune di Osimo e la Società Cosmo in liquidazione, (si veda, in un caso simile, Tar Lombardia Milano 25 luglio 2019 n. 1739). In particolare, risulta come inizialmente la Cosmo SpA avesse chiesto di avvalersi, in data 11 aprile 2104, della proroga ex lege di cui al DL 69 del 2013 per la conclusione dei lavori. Nonostante ciò gli stessi non sono più ripresi e sono seguiti il ricorso per l’ammissione al concordato preventivo (poi concesso) e la contestazione dell’inadempimento da parte del Comune.

4.2 In merito all'imputabilità dell'inadempimento, visto il respingimento della domanda riconvenzionale l’inadempimento della Società Cosmo SpA è da considerarsi colpevole ai sensi dell’art. 1218 c.c., poiché non risulta che la convenuta abbia posto in essere, secondo una puntuale diligenza, tutto quanto era in sua potestà per impedire che si concretizzasse la mancata esecuzione delle proprie obbligazioni (Tar Lombardia Brescia 17 dicembre 2012, n.1949).

4.3. Per quanto riguarda la quantificazione del danno, occorre precisare che l’amministrazione ha chiesto la somma di € 1.597.000,00, IVA compresa, a titolo di residuo importo per il completamento dell’opera, come calcolato in base alla nota del 22 settembre 2016 del Direttore dei lavori, con la descrizione e la relazione sullo stato dell’opera al 31 agosto 2016 e al verbale di riconsegna delle aree datato 8 maggio 2017 tra il Comune di Osimo e la Società Cosmo in liquidazione. La somma è determinata e costituisce l’ammontare dei lavori non eseguiti dalla Cosmo SpA, cui la stessa si era obbligata con la stipula della convenzione. Non è rilevante la posizione della Lega del Filo d’Oro e della Provincia di Ancona, che si erano obbligate ad eseguire o finanziare opere differenti da quelle a carico della Società.

4.4 Si nota quindi come l’ammontare delle opere non eseguite sia sostanzialmente incontestato dalla difesa della Curatela, se non con le voci della domanda riconvenzionale sopra ritenute infondate. Inoltre, il Comune ha effettuato un tentativo infruttuoso di escussione della polizza fideiussoria, non andato a buon fine per vicende relative al garante (si veda nota Banca d’Italia del 16 ottobre 2015), per cui è indubbio il suo pieno diritto di rivalersi nei confronti del debitore.

4.5 Non possono essere disposte la consulenza tecnica d’ufficio, né ulteriori adempimenti istruttori, in particolare in relazione alle spese asseritamente sopportate dalla Curatela. Il Tribunale ha già svolto istruttoria nei confronti della provincia di Ancona, e la Società ha avuto accesso ai documenti richiesti al Comune di Osimo in corso di causa (si veda il procedimento incidentale di accesso concluso con ordinanza n. 538 del 2019). La Curatela, nella memoria conclusiva riferisce altresì di problemi nell’effettuazione della propria perizia tecnica, ma sul punto il Collegio non può che osservare come nel corso della causa vi sia stato tutto il tempo per l’effettuazione di indagini istruttorie da parte della convenuta.

4.6 Non vi sono quindi i presupposti per ulteriori indagini istruttorie, in base al noto principio per cui nel giudizio amministrativo, la consulenza tecnica non esonera la parte dall'onere di provare i fatti dedotti e posti a base delle sue richieste, i quali devono essere dalla stessa dimostrati in ragione dei criteri di ripartizione dell'onere della prova posti dall' art. 2697 c.c. (Cons. Stato V 24 aprile 2020, n.2640). Nel caso in esame la Curatela non ha portato alcun principio di prova a favore delle proprie affermazioni, e l’assenza di prove non può essere integrata con la consulenza tecnica richiesta.

5 Da quanto sopra consegue che deve ritenersi riconosciuto il danno richiesto dal Comune di Osimo, nella somma di €. 1.597.000, oltre interessi e rivalutazione, secondo le regole ordinarie, con la specificazione che la rivalutazione spetta dalla proposizione del giudizio sino alla data della presente pronuncia, momento, quest'ultimo, che costituisce l'epoca in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta con produzione dei relativi interessi sino all'effettivo soddisfo.

5.1 Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo nei confronti della curatela e devono essere compensate nei confronti della Provincia di Ancona;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

-respinge la domanda riconvenzionale-ricorso incidentale presentata dalla Curatela Fallimento Societa' Cosmo S.r.l.

- accoglie il ricorso principale e per l'effetto, dichiarato accertato l'inadempimento della Curatela Fallimento Societa' Cosmo S.r.l., condanna quest'ultima al pagamento di €. 1.597.000 a favore del Comune di Osimo, oltre interessi e rivalutazione come specificato in motivazione.

Condanna la Curatela Fallimento Società Cosmo S.r.l al pagamento delle spese di giudizio, nella misura di € 5.000 più accessori di legge.

-Compensa le spese nei confronti della Provincia di Ancona

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 22 luglio 2020 con l'intervento da remoto dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente

Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensore

Simona De Mattia, Consigliere

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Giovanni Ruiu

Sergio Conti

IL SEGRETARIO