N. 05362/2014REG.PROV.COLL.

N. 01011/2014 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1011 del 2014, proposto dai signori Gennaro Cafasso, Giovanni Cafasso, Ciro Cafasso, Rita Cafasso e Anna Maria Cafasso, rappresentati e difesi dagli avvocati Antonio Nardone, Luca Rubinacci e Giovanni Rubinacci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Margherita Rafaniello, in Roma, via Oriolo Romano, n. 58; 

contro

il Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Bruno Crimaldi, Anna Pulcini e Fabio Maria Ferrari, con domicilio eletto presso lo studio soc. Grez ed Associati, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione VII, n. 03979/2013, resa tra le parti, di reiezione del provvedimento del 2 ottobre 2012 n. 8 con la quale il Dirigente del Servizio Autonomo Servizi Cimiteriali del Comune di Napoli ha disposto la revoca decadenziale della concessione di suolo cimiteriale rilasciata con delibera G.M. n. 463 dell’8.11.1988 e l’acquisizione del manufatto funebre ivi realizzato, sito nel Cimitero di Napoli – Poggioreale, zona monumentale, isola 19 bis;

- degli artt. 53 e 57 del Regolamento di Polizia Mortuaria del Comune di Napoli, approvato con delibera C.C. n. 11 del 21 febbraio 2006, nell’ipotesi che debba essere interpretato nel senso di sanzionare la violazione del divieto di cessione tra privati con la decadenza dalla concessione;

- della comunicazione di avvio del procedimento del 2 luglio 2012 richiamata nel provvedimento sub a).

 

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Vista la memoria prodotta dalla parte resistente a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 luglio 2014 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Orefice, per delega di Nardone, e Crimaldi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1.- Il Comune di Napoli, con delibera di G. M. dell’8 novembre 1988 (nr. 463), ha concesso al sig. Pasquale Iengo l’area di estensione di mq. 2,64 di suolo e mq. 2,46 di gaveta, sita nel cimitero di Napoli – Poggioreale, zona monumentale, isola 19 bis, dove è stato realizzato il manufatto funebre, medio tempore pervenuto alla sig.ra Anna De Felice; quest’ultima, in data 11 gennaio 2010, ha ceduto ai signori Gennaro Cafasso, Giovanni Cafasso, Ciro Cafasso, Rita Cafasso e Anna Maria Cafasso “la proprietà superficiaria di una cappella funeraria” sita in detto cimitero.

Detti signori hanno impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati presso il T.A.R. Campania, Napoli, che ha respinto il ricorso con la sentenza in epigrafe indicata.

2.- Con il ricorso in appello in esame i suddetti interessati hanno chiesto l’annullamento di detta sentenza deducendo i seguenti motivi:

a) Error in iudicando. Sulla errata ricostruzione del diritto superficiario del concessionario di area demaniale e sul divieto di integrazione postuma della motivazione.

Il riferimento alle indagini penali, che avrebbero indotto l’Amministrazione ad adottare gli impugnati provvedimenti, e alla circostanza, riportata in sentenza, che il rogito notarile era stato preceduto da una procura speciale a favore dell’acquirente, è stato effettuato per la prima volta in giudizio dal Comune, con integrazione postuma di detti provvedimenti.

La sentenza non si è pronunciata sulla circostanza che l’interesse pubblico dichiarato sussistente non è quello assunto nell’ambito del procedimento.

b) Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione degli artt. 44 e 53, nonché degli artt. 28, 43, 48 e 49 del Regolamento. Violazione del principio di tassatività delle sanzioni. Violazione del principio di tipicità. Violazione di autolimite. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 per difetto di motivazione. Carenza di potere. Contraddittorietà.

La violazione dell'art. 43 del Regolamento di Polizia Mortuaria non poteva comportare la nullità dell’atto di compravendita.

Il T.A.R. ha svalutato il contenuto delle censure mosse in concreto al provvedimento impugnato con cui era stato dedotto che non sussistevano i presupposti per la sua adozione sulla base dell’autolimite che il Comune si era imposto con detto Regolamento.

c) Eccesso di potere per sviamento dell’azione amministrativa.

Il T.A.R. ha errato nel non riconoscere che il Comune ha adottato l’impugnato provvedimento in violazione delle norme attributrici del relativo potere e l’improprio ricorso all’istituto della c.d. “revoca decadenziale” svelerebbe lo sviamento da cui esso sarebbe affetto.

d) Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 53 del Regolamento.

L’interpretazione sistematica del primo comma dell’art. 53 del Regolamento (in relazione a quanto disposto dal precedente art. 51) dimostrerebbe che è vietata la cessione di diritti superficiari solo di aree su cui al momento di rilascio della concessione insistevano già manufatti funebri.

La proprietà superificiaria è trasmissibile inter vivos e perché la P.A. possa esercitare il proprio potere di revoca è necessario un quid pluris che giustifichi il provvedimento, considerato che il precedente regolamento consentiva la cessione libera delle aree concesse.

Non è quindi chiesto un preventivo assenso del Comune alla cessione.

Erroneamente il T.A.R. avrebbe ritenuto che il comportamento del Comune non abbia inciso sull’affidamento dei privati.

e) Error in iudicando. Sulla condanna alle spese processuali.

Abnorme ed immotivata è stata la condanna alle spese.

3.- Con atto depositato il 12 febbraio 2014 si è costituito in giudizio il Comune di Napoli, che ha chiesto la reiezione dell’appello.

4.- Con atto depositato il 15 maggio 2014 il costituito Comune ha eccepito in primo luogo l’inammissibilità dell’appello, perché le controparti non hanno in essere alcun rapporto con il Comune, a nulla valendo il contratto di compravendita n. 95161 del 2010 tra la signora Anna De Felice e gli attuali appellanti. In secondo luogo ha dedotto l’infondatezza dell’appello.

5.- Alla pubblica udienza dell’8 luglio 2014 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

6.- L’appello è infondato, potendo pertanto prescindersi dall’esame dell’eccezione di inammissibilità formulata dalla difesa dell’appellata amministrazione comunale.

7.- Occorre premettere che, come del resto rilevato dai primi giudici, nella materia de qua questa Sezione (8 marzo 2010, n. 1330) ha avuto modo di rilevare che “…in coerenza con gli indirizzi consolidati del giudice ordinario…lo "ius sepulchri", ossia il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale, ad essere tumulato nel sepolcro, garantisce al concessionario ampi poteri di godimento del bene e si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi. Ciò significa che, nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento. Tuttavia, laddove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri costituisce, nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un "diritto affievolito" in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico. In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l'intrinseca "cedevolezza" del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (Consiglio Stato, sez. V, 14 giugno 2000, n. 3313)”.

E’ stato sottolineato che “…come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinnanzi ai poteri dell'amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto”, trattandosi “…di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione”, così che “…a fronte di successive determinazioni del concedente” sussistono posizioni di interesse legittimo.

È stato precisato che il rapporto concessorio deve rispettare tutte le norme di legge e di regolamento emanate per la disciplina dei suoi specifici aspetti, osservando che “In particolare, lo "ius sepulchri" attiene ad una fase di utilizzo del bene che segue lo sfruttamento del suolo mediante edificazione della cappella e che soggiace all'applicazione del regolamento di polizia mortuaria. Questa disciplina si colloca ad un livello ancora più elevato di quello che contraddistingue l'interesse del concedente e soddisfa superiori interessi pubblici di ordine igienico-sanitario, oltre che edilizio e di ordine pubblico”.

E’ stata anche ritenuta non persuasiva la tesi “…secondo cui, una volta costituito il rapporto concessorio, questo non potrebbe essere più assoggettato alla normativa intervenuta successivamente, diretta a regolamentare le concrete modalità di esercizio del ius sepulchri, anche con riferimento alla determinazione dall'ambito soggettivo di utilizzazione del bene”, non essendo “…pertinente…il richiamo al principio dell'articolo 11 delle preleggi, in materia di successione delle leggi nel tempo, dal momento che la nuova normativa comunale applicata dall'amministrazione non agisce, retroattivamente, su situazioni giuridiche già compiutamente definite e acquisite, intangibilmente, al patrimonio del titolare, ma detta regole destinate a disciplinare le future vicende dei rapporti concessori, ancorché già costituiti” (in termini anche Cons. St., sez. V, 27 agosto 2012, n. 4608).

E’ stato altresì evidenziato che il rapporto concessorio in questione è “…pienamente sottoposto alla disciplina contenuta nell'articolo 92, comma 4, del D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, il quale, a sua volta, riprende, sostanzialmente, i principi cardine della regolamentazione contenuta nell'articolo 93, comma 4, del D.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, in vigore sin dal 10 febbraio 1976”, tra cui è ricompressa anche “…la nullità degli atti di cessione totale o parziale del diritto di uso dei sepolcri”.

In definitiva nel nostro ordinamento il diritto sul sepolcro già costituito nasce da una concessione da parte dell’autorità amministrativa di un’area di terreno o di porzione di edificio) in un cimitero pubblico di carattere demaniale (art. 824 c.c.) e tale concessione, di natura traslativa, crea a sua volta nel privato concessionario un diritto soggettivo perfetto di natura reale (suscettibile di trasmissione per atti inter vivos o mortis causa) e perciò opponibile iure privatorum agli altri privati, assimilabile al diritto di superficie, che dà luogo a posizioni di interesse legittimo, nei confronti degli atti della pubblica amministrazione nei casi in cui esigenze di pubblico interesse per la tutela dell’ordine e del buon governo del cimitero impongono o consigliano alla pubblica amministrazione il potere di esercitare la revoca della concessione (Cassazione civile, sez. II, 30 maggio 2003, n. 8804; 7 ottobre 1994, n. 8197; 25 maggio 1983, n. 3607; Consiglio di Stato, sez. V, 7 ottobre 2002, n. 5294).

Deve poi aggiungersi che il Regolamento di Polizia Mortuaria e dei Servizi Funebri e Cimiteriali, approvato con deliberazione del Consiglio comunale n. 11 del 21 febbraio 2006, per quanto qui interessa, all’art. 44 ha fissato i principi generali del regime concessorio, prevedendo, tra l’altro, che “Ai sensi degli articoli 823 e 824 del Codice Civile, il Cimitero ha carattere demaniale. La concessione di sepoltura privata è concessione amministrativa di bene demaniale con diritto di uso non alienabile, data la natura demaniale dei beni cimiteriali, il diritto d’uso di una sepoltura lascia integro il diritto alla nuda proprietà dell’Amministrazione Comunale. I manufatti costruiti da privati su aree cimiteriali poste in concessione diventando di proprietà dell’Amministrazione Comunale, come previsto dall’art. 953 del C.C., allo scadere della concessione, se non rinnovata” (comma 1); che “non può essere fatta concessione di aree per sepolture private a persone o enti che mirino a farne oggetto di lucro e di speculazione” (comma 5) e che “La concessione può essere soggetta: a. a revoca per esigenze di pubblico interesse, assegnando però fino alla scadenza della concessione originaria altra area e sistemazione equivalente; b. a decadenza, per inosservanza dei termini fissati per l’esecuzione delle opere oppure per inadempienza agli obblighi del concessionario in fase di costruzione dei manufatti e di mantenimento degli stessi; c. a rinuncia da parte del concessione con retrocessione del bene” (comma 9).

L’articolo 49, disciplinando specialmente l’ipotesi della decadenza, dispone al comma 4 che “il concessionario è tenuto a provvedere alla manutenzione ordinaria e straordinaria dell’area in concessione e del manufatto in diritto d’uso…In difetto dovrà essere dichiarata la decadenza della concessione del suolo e dal diritto d’uso del manufatto”, aggiungendo al comma 5 che “Il Dirigente del Servizio competente procederà alla determinazione della declaratoria della decadenza dalla concessione del suolo e contestuale incameramento del deposito cauzionale e del corrispettivo versato per la concessione del suolo ovvero degli importi a qualunque titolo versati e delle opere edilizie eventualmente realizzate”.

L’articolo 53 (“Cessione tra privati”) afferma che “E’ vietata qualunque cessione diretta tra privati”.

8.- Con il primo motivo d’appello è stato dedotto che il riferimento alle indagini penali, che avrebbero indotto l’Amministrazione ad adottare gli impugnati provvedimenti, è stato effettuato per la prima volta in giudizio dal Comune, con integrazione postuma degli stessi.

La sentenza non si sarebbe pronunciata sulla circostanza che l’interesse pubblico dichiarato sussistente non era quello assunto nell’ambito del procedimento.

Alla circostanza riportata in sentenza, che il rogito notarile era stato preceduto da una procura speciale a favore dell’acquirente, non è fatto cenno nel provvedimento impugnato, ma sarebbe stata dedotta dalle difese del Comune per la prima volta in giudizio.

8.1.- Osserva innanzi tutto la Sezione che vanno richiamate le pregresse considerazioni che il rapporto concessorio in questione è pienamente sottoposto alla disciplina contenuta nell'articolo 92, comma 4, del d.P.R. n. 285 del 1990 , il quale, a sua volta, riprende, sostanzialmente, i principi cardine della regolamentazione contenuta nell'articolo 93, comma 4, del d.P.R. n. 803 del 1975, tra cui è compresa anche la nullità degli atti di cessione totale o parziale del diritto di uso dei sepolcri.

Al riguardo è poi sufficiente osservare che la revoca in questione è espressamente prevista dal Regolamento comunale di Polizia Mortuaria approvato con la delibera consiliare n. 11 del 21 febbraio 2006, che non è stato oggetto di apposita impugnazione, per quanto essa non ha neppure natura sanzionatoria in senso stretto, conseguendo piuttosto all’inadempimento degli obblighi discendenti dall’esatta osservanza della concessione, non limitati, secondo il comma 9, lett. b), dell’art. 44 del regolamento alla sola inosservanza dei termini per l’inosservanza dei termini fissati per l’esecuzione delle opere, ma estesi altresì alla fase della costruzione dei manufatti e loro mantenimento, proprio a quest’ultimo profilo avendo fatto sostanziale riferimento l’amministrazione comunale nel richiamare la violazione dell’art. 53 del Regolamento che vieta la cessione diretta tra privati, che comporta la violazione dell’obbligo di mantenimento della concessione, conseguita alla compravendita effettuata nel caso in esame.

Quanto all’interesse pubblico va rilevato che in sentenza è fatto ad esso condivisibile riferimento solo laddove afferma che andava disattesa per tutte le motivazioni già esplicitate anche la censura con la quale i ricorrenti avevano dedotto la violazione dell’art. 48 del Regolamento, non essendo state indicate le ragioni di interesse pubblico per le quali era stata disposta la revoca e non sussistendone i presupposti.

Neppure può ritenersi che sia stata accettata dal primo giudice l’integrazione della motivazione del provvedimento impugnato effettuata con le deduzioni processuali della difesa del Comune, essendo la circostanza delle indagini della Procura sulla stipula dei contratti di compravendita richiamata come fatto storico, ma non posta esplicitamente a base da parte del T.A.R. a fondamento logico della assunta decisione; il riferimento a fatti storici emersi nel corso del giudizio non ha quindi comportato la, genericamente dedotta dall’appellante, integrazione della motivazione del provvedimento impugnato.

Identiche considerazioni possono essere effettuate con riferimento alla censura che la circostanza che il contratto era stato preceduto da una procura speciale a favore dell’acquirente non era riportata nel provvedimento impugnato ma è stata dedotta dalle difese del Comune, essendo essa stata richiamata in sentenza in seguito all’affermazione che non sussisteva nel caso di specie alcun affidamento incolpevole da tutelare, comunque da escludere a prescindere dalle considerazioni relative a detta procura.

Il motivo d’appello in esame è quindi insuscettibile di assenso.

9.- Con il secondo motivo di gravame è stato evidenziato che era stato dedotto in primo grado che l’art. 53, comma 1, del Regolamento vietava qualunque cessione diretta tra privati e, a prescindere dalla sua violazione, non poteva essere irrogata la sanzione della revoca decadenziale, non prevista dall’art. 44 comma 9 (che prevede la revoca per esigenze di pubblico interesse, con assegnazione fino alla scadenza di altra area, e la decadenza per inosservanza dei termini per l’esecuzione delle opere e per inadempienza ad obblighi in fase di costruzione dei manufatti e di mantenimento). Poteva quindi essere irrogata o l’una o l’altra delle sanzioni e comunque non ne ricorrevano i presupposti.

In ogni caso la revoca avrebbe dovuto essere sorretta da ragioni di pubblico interesse, che è stato indicato dal Comune nell’intento di riassegnare l’area (che è affetto da sviamento), e comunque non sarebbe stata rispettata la prescrizione di assegnare un’altra area alla parte interessata.

Non sussisterebbero ipotesi di decadenza previste dall’art. 49 del Regolamento.

Irrilevante sarebbe il richiamo all’art. 44 del regolamento, nella parte in cui vieta di rilasciare concessioni a persone che intendono farne oggetto di lucro o speculazione, perché la disposizione è riferita chi abbia il solo scopo di farne lucro, senza intenzione di utilizzare la concessione in via diretta.

Il contratto, ex art. 1418 del c.c., è nullo solo in presenza di violazione di norme imperative, che non sarebbe rappresentata dalla violazione dell’art. 53 del Regolamento.

Comunque la violazione dell'art. 43 del Regolamento non avrebbe potuto comportare la nullità dell’atto di compravendita.

Il T.A.R. avrebbe svalutato il contenuto delle censure mosse in concreto al provvedimento impugnato, non essendo stato censurato l’esercizio del potere di decadenza e non quello di revoca, ma affermato che non ne sussistevano i presupposti sulla base dell’autolimite che il Comune si era imposto con il Regolamento.

9.1.- Ribadisce in proposito il Collegio che la revoca in questione è espressamente prevista dal Regolamento comunale di Polizia Mortuaria, non impugnato, e consegue all’inadempimento degli obblighi discendenti dall’esatta osservanza della concessione, non limitati, secondo il richiamato comma 9, lett. b), dell’art. 44 del Regolamento, alla sola inosservanza dei termini fissati per l’esecuzione delle opere, ma estesi altresì alla fase della costruzione dei manufatti e loro mantenimento, proprio a quest’ultimo profilo avendo fatto sostanziale riferimento l’amministrazione comunale nel richiamare la violazione dell’art. 53 del Regolamento, come già rilevato in precedenza.

Quanto al dedotto sviamento di potere va osservato che il vizio consiste nell'effettiva e comprovata divergenza fra l'atto e la sua funzione tipica, ovvero nell'esercizio del potere per finalità diverse da quelle enunciate dal legislatore con la norma attributiva dello stesso; la censura di eccesso di potere per sviamento deve essere supportata da precisi e concordanti elementi di prova, idonei a dar conto delle divergenze dell'atto dalla sua tipica funzione istituzionale, non essendo a tal fine sufficienti semplici supposizioni o indizi che non si traducano nella dimostrazione dell'illegittima finalità perseguita in concreto dall'organo amministrativo; né il vizio in questione è ravvisabile allorquando l'atto asseritamente viziato risulta comunque adottato nel rispetto delle norme che ne disciplinano la forma e il contenuto e risulta in piena aderenza al fine pubblico al quale è istituzionalmente preordinato.

Il provvedimento impugnato è stato legittimamente adottato nel rispetto degli artt. 44 e 53 del Regolamento e, una volta dichiarata la decadenza dalla concessione del suolo cimiteriale, del tutto coerentemente e correttamente, ed in ogni caso in puntuale applicazione del comma 1 dell’art. 44 del Regolamento stesso, sono state acquisiste alla proprietà dell’amministrazione comunale le opere realizzate sul suolo demaniale ai sensi dell’art. 953 c.c. e non può quindi ritenersi che costituisse sintomo di sviamento l’aver inteso riassegnare dette aree per la loro destinazione all’uso previsto, come del resto stabilito dall’art. 51 del Regolamento.

Dette considerazioni escludono anche la fondatezza della tesi che non sussistevano nella specie i presupposti sulla base dell’autolimite che il Comune si era imposto con il Regolamento, considerato che l’art. 44, comma 9, lettera b., fa riferimento alla possibilità di pronunciare la decadenza in caso di mancato mantenimento dei manufatti, in cui è compresa anche la loro cessione a terzi, a prescindere dall’intento di trarne lucro e dalla nullità o meno del relativo contratto.

Le censure in esame vanno quindi respinte.

10.- Con il terzo motivo d’appello è stato dedotto che la consapevolezza circa l’assenza di una causa di decadenza dalla concessione avrebbe indotto il Comune a ricorrere alla c.d. “revoca decadenziale” per introdurre il concetto di superiore interesse pubblico e rientrare nella disponibilità dell’area. Ma detto potere sarebbe stato comunque esercitato in violazione delle norme attributrici e l’improprio ricorso al citato istituto svelerebbe lo sviamento da cui sarebbe affetto il gravato provvedimento. Invero il Comune avrebbe confessato che l’interesse pubblico che sorregge l’adottato provvedimento consisterebbe nell’opportunità di riassegnare l’area.

La sentenza afferma al riguardo che la rassegnazione è un posterius rispetto alla sanzione della alienazione sanzionata, in sostanza affermando che potrebbe espungersi lo sviamento dalle figure sintomatiche di eccesso di potere. Ma ogni qualvolta sussiste sviamento l’obiettivo mediato rappresenterebbe un posteriusrispetto alle conseguenze derivanti dall’attuazione del provvedimento viziato.

10.1.- Osserva il Collegio che il T.A.R. ha affermato che, superando la definizione in concreto utilizzata dal Comune, la decadenza dalla concessione è in re ipsarispetto a colui che si spoglia del bene concesso, ponendo in crisi la stessa identificabilità “genetica” del rapporto concessorio.

Pertanto la decadenza pronunciata può inserirsi nell’ambito della violazione degli oneri di manutenzione della concessione di cui all’art. 44 del Regolamento di cui trattasi, il cui comma 9 prevede che la concessione può essere soggetta a decadenza per inadempienza degli obblighi del concessionario di mantenimento dei manufatti; ha quindi specificato il T.A.R., contrariamente a quanto assunto dall’appellante, che non si trattava di revoca per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, quanto di decadenza per inadempimento del concessionario.

10.2. Il provvedimento di ritiro è, come in precedenza evidenziato dalla Sezione, espressamente previsto dal Regolamento, non oggetto di apposita impugnazione, e consegue al mancato mantenimento del manufatto, cui ha fatto riferimento il Comune.

Quanto al dedotto sviamento di potere si ribadisce che il provvedimento impugnato è stato legittimamente adottato nel rispetto degli artt. 44 e 53 del Regolamento e non può quindi ritenersi che costituisse sintomo di sviamento l’aver inteso riassegnare le aree acquisite in puntuale applicazione del comma 1 dell’art. 44 del Regolamento stesso per la loro destinazione all’uso previsto, come stabilito dal seguente art. 51.

Vanno pertanto respinte le censure sopra riportate.

11.- Con il quarto motivo di gravame è stato dedotto che l’interpretazione sistematica del primo comma dell’art. 53 del Regolamento (in relazione a quanto disposto dal precedente art. 51) dimostrerebbe che è vietata la cessione di diritti superficiari di aree su cui al momento di rilascio della concessione insistevano già manufatti funebri, che non ricorrerebbe nel caso in cui le sepolture siano state realizzate dal concessionario in forza di permesso di costruire, allorquando l’area non sia stata retrocessa a causa di rinuncia, revoca o decadenza, perché, in assenza di tali ultime vicende il Comune non acquisirebbe mai la disponibilità piena dei manufatti funebri.

Il secondo comma di detto articolo si riferirebbe esclusivamente alla retrocessione della concessione di un manufatto funebre, che nel caso di specie è stato invece realizzato dal concessionario e non concesso dal Comune.

Diversamente opinando sarebbe evidente la illegittimità dell’articolo 53 per aver introdotto retroattivamente una disposizione sfavorevole.

Con la sentenza impugnata sono state respinte dette censure nell’assunto che non si discuteva della alienabilità ex se del suolo o del manufatto, ma di ipotesi in cui si è alienato senza che l’Amministrazione ne fosse resa edotta dovendosi applicare la nuova regola prevista da detta disposizione nei confronti di qualsiasi concessione mortuaria, senza rilevanza del momento temporale in cui la stessa è stata rilasciata.

La giurisprudenza in materia ha affermato che il diritto sul sepolcro nei confronti della P.A. è dà luogo alla tutela spettante alle posizioni di interesse legittimo nel caso in cui esigenze di pubblico interesse impongano all’Amministrazione di esercitare il potere di revoca.

Dunque la proprietà superificiaria è trasmissibile inter vivos e anche se sono configurabili interessi legittimi ciò non integrerebbe ex se una violazione del meccanismo; perché la P.A. possa esercitare il proprio potere di revoca sarebbe quindi necessario un quidpluris che giustifichi il provvedimento, considerato che il precedente Regolamento consentiva la cessione libera delle aree concesse.

Non sarebbe quindi chiesto un preventivo assenso alla cessione perché l’interesse pubblico sarebbe tutelato dal potere di revoca, che poteva essere esercitato solo nel rispetto delle modalità e presupposti per l’esercizio del relativo potere predeterminati con il Regolamento. Nel caso di specie dette modalità non sarebbero state rispettate, non essendo la cessione della proprietà superficiaria di per sé attività rilevante in vista della applicazione della sanzione della revoca, avendo il Comune inteso colpire la cessione di manufatti funebri, salvo poi “inammissibilmente correggere il tiro” in sede di giudizio.

Erroneamente il T.A.R. avrebbe ritenuto che il Comune non abbia inciso sull’affidamento dei privati perché sarebbe stato irragionevole prevedere una regolamentazione differenziata fra titolari di vecchie e nuove concessioni e perché era previsto un regime transitorio dall’art. 58 del Regolamento; sarebbe stata invece giustificata una disciplina differenziata e il periodo transitorio avrebbe dovuto essere agganciato a vicende del concessionario e non all’entrata in vigore del Regolamento, per avere effettività.

11.- Le esaminate censure, richiamate le pregresse considerazioni, non sono condivise dal Collegio, sostanzialmente in quanto il principio di irretroattività postula l’inapplicabilità di una disposizione di legge ad un fatto avvenuto nel passato, prima della sua emanazione, fattispecie che tuttavia non si riscontra nel caso di specie, in cui, stante la natura di durata del provvedimento concessorio, è ben possibile che i relativi rapporti, nel loro concreto ed effettivo dipanarsi nel tempo, possano essere sottoposti anche ad una disciplina diversa da quella esistente al momento del provvedimento concessorio, riguardante vicende e situazioni non ancora verificatesi o i cui effetti non si siano ancora definitivamente consolidati (salva la tutela del legittimo affidamento, che tuttavia non viene minimamente in rilievo nel caso in esame).

12.- Con il quinto motivo d’appello è stata criticata la condanna alle spese processuali inflitta ai ricorrenti, sia perché immotivata e sia perché la parte che ha effettuato l’acquisto aveva fatto affidamento sul fatto che il Notaio aveva reputato tecnicamente e giuridicamente possibile la cessione.

13.1.- Osserva in proposito la Sezione che, ai sensi dell'art. 91 del c.p.c., la soccombenza costituisce il criterio base per la condanna al pagamento delle spese di giudizio, mentre la compensazione è oggetto di una facoltà discrezionale, del cui esercizio il giudice è tenuto ad esplicitare le ragioni, come sancito dal successivo art. 92, sicché è solo la compensazione che può essere eventualmente essere oggetto di sindacato da parte del giudice d'appello (peraltro entro limiti assai rigorosi) e non la condanna (Consiglio di Stato, sez. V, 19 marzo 2014, n. 1351).

Non era tenuto quindi il giudice di primo grado ad esplicitare le ragioni per le quali ha ritenuto di non addivenire alla compensazione, atteso che è solo in quest'ultimo caso che devono essere indicate le gravi ed eccezionali ragioni che hanno condotto alla deroga della regola generale (Consiglio di Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3850).

14.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.

15.- Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo respinge l’appello in esame n. 1011 del 2014.

Pone in solido a carico degli appellanti Gennaro Cafasso, Giovanni Cafasso, Ciro Cafasso, Rita Cafasso e Anna Maria Cafasso, con ripartizione interna in parti uguali, le spese del presente grado, liquidate a favore del Comune di Napoli nella misura di € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre ai dovuti accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Fulvio Rocco, Consigliere

 

 

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/10/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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