Pubblicato il 12/10/2018

N. 00048/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00019/2018 REG.RIC.

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D'Aosta (Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 19 del 2018, proposto da 

Banca Sella S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Rusinenti, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Copernico 53; 

contro

Comune di Saint Vincent, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Davide Sciulli, con domicilio eletto presso il suo studio in Aosta, via Losanna 5; 

nei confronti

I.C.P. S.r.l. in Fallimento, Mireide Società Semplice non costituiti in giudizio; 

per l'annullamento

dell'ordinanza n. 23/2018, emessa dal Sindaco del Comune di Saint Vincent il 13 marzo 2018, con la quale è stato ordinato alla Società I.C.P. S.r.l. (P.IVA 04860830019, sede legale in Torino, via Peyron n. 46) ed alla sua amministratrice Sig.ra Rasola Maria Angela (RSLMNG66B43L219I, residente in Torino, via Giovanni Roveda n. 24), di «eseguire entro 90 giorni dalla data di notifica» la rimozione delle difformità rilevate presso l'unità immobiliare distinta al NCEU foglio 33, mappali 811 – 76 – 580, sul ritenuto presupposto che queste ultime «integrano le ipotesi di cui all'art. 78 comma 2 della L.R. 11/1998»

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Saint Vincent;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2018 il dott. Paolo Nasini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

 

Con ricorso depositato in data 25.5.2018, la società Banca Sella s.p.a. (d’ora in poi Banca Sella) chiedeva l’annullamento dell’ordinanza n. 23/2018, emessa dal Comune di Saint Vincent, in data 13 marzo 2018, con la quale era stato ordinato alla società I.C.P. S.r.l. (d’ora in poi Icp) e all’amministratrice della stessa, di «eseguire entro 90 giorni dalla data di notifica» la rimozione delle difformità rilevate presso l’unità immobiliare distinta al NCEU foglio 33, mappali 811 – 76 – 580, sul ritenuto presupposto che queste ultime «integrano le ipotesi di cui all’art. 78 comma 2 della L.R. 11/1998».

 

La Società ricorrente deduceva di essere creditrice di Icp (dichiarata fallita dal Tribunale di Torino, in data 29 giugno 2016, n. Fall. 196/2016) in forza di mutuo fondiario stipulato il 27 febbraio 2006 per complessivi € 700.000,00 e che, a garanzia di tale credito, in data 21 marzo 2006, era stata iscritta ipoteca volontaria per la somma di € 1.400.000,00 sul fabbricato sopra indicato.

 

Banca Sella dava conto di aver promosso avanti il Tribunale di Aosta la procedura esecutiva immobiliare di cui al R.G.E. n. 5/16, proseguita nell’ambito della procedura concorsuale, a seguito del fallimento di I.c.p., nella quale la ricorrente era stata ammessa al passivo privilegiato per il credito di € 660.497,74.

 

La ricorrente, quindi, lamentava che, in data 4 gennaio 2017, il Comune di Saint Vincent, con provvedimento n. 1/2017, indirizzato al Fallimento I.C.P. S.r.l., aveva contestato la sussistenza di difformità parziali, ex art. 80 L.R. Valle d’Aosta n. 11/1998, con riguardo al fabbricato citato, con diffida alla rimozione delle stesse, e che, successivamente a tale diffida, in data 13 marzo 2018, dopo un ulteriore provvedimento di uguale tenore, datato 27 settembre 2017, l’Ente resistente aveva emesso l’ordinanza in questa sede impugnata.

 

Nell’agire in giudizio avverso quest’ultimo, parte ricorrente, preliminarmente sottolineando la sussistenza di un proprio interesse a ricorrere, deduceva i seguenti motivi di impugnazione:

 

1) Violazione di legge e segnatamente degli artt. 77, co. 1, e 78, co. 2, l.r. della Valle d’Aosta n. 11/98, in quanto dall’esame testuale delle contestazioni formulate con l’ordinanza impugnata i vizi rilevati dall’Amministrazione non sarebbero riconducibili alle tipologie previste dall’art. 78 l.r. 11/98, come indicato dal Comune, con conseguente inapplicabilità delle sanzioni previste dall’art. 77 l.r. 11/98;

 

2) Eccesso di potere da individuarsi nella manifesta contraddittorietà del provvedimento e, in subordine, per difetto di motivazione, in quanto nella prima diffida n. 1/17 il Comune aveva fatto espresso richiamo all’art. 80 l. r. 11/98, norma disciplinante ipotesi di abuso differenti rispetto a quelle di cui agli artt. 77 e 78 citati, oltre al fatto che il mutamento di qualificazione giuridica non era comunque stato adeguatamente motivato nell’ordinanza impugnata.

 

Si costituiva in giudizio il Comune di Saint Vincent, eccependo l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione ed interesse ad agire, e, in ogni caso, l’infondatezza dello stesso nel merito.

 

A seguito dell’udienza del 12.6.2018, l’intestato T.A.R. respingeva l’istanza cautelare formulata da parte ricorrente.

 

All’esito dell’udienza del 10.10.2018 la causa veniva trattenuta in decisione.

 

DIRITTO

 

1. In via preliminare, occorre che il Collegio si occupi dell’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse / legittimazione ad agire in capo alla società ricorrente, sollevata ex adverso dalla difesa del Comune di Saint Vincent

 

Parte ricorrente, nel ricorso introduttivo, ha dedotto di essere titolare di una situazione giuridica di favore, consistente nella garanzia ipotecaria che essa vanta sull’immobile oggetto del provvedimento impugnato e in forza della quale ha agito esecutivamente a tutela del proprio diritto di credito, dando impulso avanti al Tribunale ordinario alla citata procedura esecutiva R.G.E. n. 5/16.

 

L’Isituto bancario in particolare, ha sottolineato che >.

 

Ciò in quanto, ai sensi dell’artt. 77 della L.R. 11/1998, recante i provvedimenti conseguenti “all'esecuzione di trasformazioni in assenza di concessione, in totale difformità da essa o con variazioni essenziali”, il Sindaco, «una volta accertata l'esecuzione di trasformazioni in assenza di concessione, in totale difformità dalla medesima oppure con variazioni essenziali» ordina la demolizione delle opere e comunque il ripristino dello stato dei luoghi e prosegue disponendo che «ove il responsabile dell'abuso non provveda alla demolizione e, in ogni caso, al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni», l'immobile oggetto dell'abuso sia acquisito gratuitamente al patrimonio del Comune, unitamente alla sua area di pertinenza.

 

In tal senso, in caso di inerzia di I.C.P. (ora Fallimento Icp srl), proprietaria dell’immobile (o di chi altri abbia interesse ad assumerne l’onere), nell’esecuzione dei lavori prescritti dall’ordinanza, il Comune potrà acquisire la proprietà dell’immobile stesso al patrimonio comunale esercitando eventualmente tale potere anche nei confronti dell’aggiudicatario acquirente.

 

Sul punto, il Comune resistente ha eccepito che

 

- ammesso che vi sia un interesse tutelabile, questo sarebbe mediato, in quanto l’atto impugnato è un atto amministrativo diretto ad altro soggetto, il proprietario del bene, e produce i suoi effetti principali direttamente su quest’ultimo;

 

- il diritto di credito vantato da Banca Sella non viene inciso dal provvedimento impugnato, laddove ad essere pregiudicata sarebbe, al più, la garanzia reale trascritta non tutelabile in questa sede;

 

- l'acquisizione gratuita al patrimonio del Comune costituisce una sanzione in senso improprio, non avente carattere "personale", ma “reale”, sicchè l’acquisto della proprietà a titolo originario comporta che l'ipoteca e gli altri eventuali pesi e vincoli preesistenti vengono caducati unitamente al precedente diritto dominicale, senza che rilevi l'eventuale anteriorità della relativa trascrizione e/o iscrizione e il pignoramento di un manufatto abusivo, seppur trascritto, non può dispiegare i propri effetti stante l’acquisto a titolo originario del compendio da parte dell’ente pubblico;

 

- Il terzo datore di ipoteca non può impugnare l’ordinanza di demolizione, in quanto ciò avrebbe dovuto essere fatto dal titolare che, invece, non ha proceduto in tal senso;

 

- Il fatto che il proprietario non abbia impugnato i provvedimenti di diffida e di ordine di demolizione ha comportato l’accertamento, nei suoi confronti, della natura abusiva delle opere con conseguente impossibilità di vendere all’incanto l’immobile, con riflesso sul diritto di garanzia vantato da parte ricorrente;

 

- inoltre, parte ricorrente aveva omesso di ricorrere contro gli atti, endoprocedimentali e non, precedenti a quello oggi impugnato, prestando acquiescenza sul punto: in particolare, Banca Sella, pur essendo venuta a conoscenza dei provvedimenti di diffida nn. 1/17 e 2/17, non ha tempestivamente interposto impugnazione avverso gli stessi;

 

 

2. Ciò detto, il ricorso è inammissibile.

 

2.1. E’ indubbio che laddove l’ordine di demolizione delle opere abusive non venga adempiuto, il Comune potrà procedere all’acquisizione dell’immobile sul quale insiste l’opera abusiva, alle condizioni di cui all’art. 31 d.p.r. 380/01.

 

D’altronde, ai fini della legittimazione ad impugnare l'ordine di demolizione, deve considerarsi come l'art. 31, d.P.R. n. 380 del 2001, nell'individuare i soggetti destinatari delle misure repressive nel proprietario e nel responsabile dell'abuso, considera quale soggetto passivo della demolizione il soggetto che ha il potere di rimuovere concretamente l'abuso, potere che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta. (T.A.R. Roma, (Lazio), sez. II, 01/12/2017, n. 11903).

 

Per contro, il creditore ipotecario, non rientrando tra i soggetti che possono disporre giuridicamente e materialmente del bene in modo da rimuovere le difformità edilizie, non può ritenersi inciso in via diretta dal provvedimento in esame.

 

La legittimazione ad impugnare un provvedimento amministrativo deve essere direttamente correlata alla situazione giuridica sostanziale che si assume lesa dal provvedimento e postula l'esistenza di un interesse attuale e concreto all'annullamento dell'atto; altrimenti l'impugnativa verrebbe degradata al rango di azione popolare a tutela dell'oggettiva legittimità dell'azione amministrativa, con conseguente ampliamento della legittimazione attiva al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, in insanabile contrasto con il carattere di giurisdizione soggettiva che la normativa legislativa e quella costituzionale hanno attribuito al vigente sistema di giustizia amministrativa (Cons. Stato, sez. IV, 13/12/2012, n. 6411).

 

Non solo, ma un interesse, perché possa essere tutelabile con un'azione giurisdizionale amministrativa, deve essere, oltre che attuale, personale, ossia differenziato dall'interesse generico di ogni cittadino alla legalità dell'azione amministrativa, ed anche la lesione, da cui discende l'interesse all'impugnativa, oltre che attuale, deve essere diretta, nel senso che incide in maniera immediata sull'interesse legittimo della parte ricorrente; di conseguenza un soggetto giuridico, pur dotato di interesse di fatto, può essere privo di giuridica legittimazione a proporre un'azione giudiziaria, qualora la stessa, sia pure strumentalmente, sia volta a provocare effetti giuridici (ancorché indiretti e mediati) nella sfera di un altro soggetto, in quanto l'esercizio nell'ambito del giudizio amministrativo dell'azione non può essere delegato fuori da una espressa previsione di legge, né surrogato dall'azione sostitutoria di un altro soggetto, ancorché portatore di interessi convergenti o connessi (Cons. Stato, sez. V, 13/05/2014, n. 2439).

 

Quindi, anche se si potesse valorizzare il riferimento al successivo, e solo eventuale, provvedimento di acquisizione del bene al patrimonio comunale, rimane ferma l’impossibilità per il creditore ipotecario a ricorrere in via diretta ed autonoma avverso l’ordinanza di demolizione, posto che, altrimenti, finirebbe, sostanzialmente, per surrogarsi nelle azioni che avrebbe dovuto azionare il destinatario dei provvedimenti ex art. 31 d.p.r. 380/01.

 

In questo senso, è certamente ammissibile per il creditore ipotecario intervenire ad adiuvandum nel caso di impugnazione proposta dal destinatario dell’ordine di demolizione (o del successivo provvedimento dichiarativo dell’acquisizione al patrimonio comunale), ma, al contrario, laddove quest’ultimo rimanga inerte e, quindi, lasci spirare il termine decadenziale per l’impugnazione dei provvedimenti di diffida e di ordine di demolizione, un ricorso autonomo da parte del creditore pignorante non può ritenersi ammissibile perché chiaramente avente natura “surrogatoria” e comunque inconciliabile con la già intervenuta definitività degli accertamenti relativamente al carattere abusivo delle opere e, quindi, alla necessità di procedere con la demolizione.

 

Pertanto, in via generale, il creditore ipotecario deve ritenersi privo di legittimazione ad agire con riguardo all’intera serie dei provvedimenti contemplati dall’art 31 T.U. edilizia.

 

2.2. La conferma di quanto sopra emerge chiaramente anche dall’esame della disciplina civilistica dell’ipoteca.

 

Pur trattandosi di un diritto che, secondo l’opinione prevalente, ha natura “reale”, la caratteristica principale dello stesso è che non conferisce poteri o facoltà di godimento del bene ipotecato, ma si limita, da un lato, ad attribuire al titolare un diritto potestativo di duplice contenuto (espropriare e far vendere la cosa e poi soddisfarsi sul ricavato con preferenza sugli altri creditori) e, dall’altro lato, a vincolare la cosa senza però impedirne o limitarne l’attuale godimento o disposizione importando soltanto una possibile espropriazione futura.

 

In questo senso, i poteri del creditore ipotecario a tutela della propria garanzia con riguardo all’esistenza e consistenza del bene ipotecato sono limitati.

 

L’art. 2813 c.c., ai sensi del quale >, infatti, si riferisce ai soli pericoli di “danni materiali” (come emerge chiaramente anche dall’esame della relazione al codice civile).

 

Per contro, l’art. 2878, n. 4 c.c. prevede, quale causa di estinzione dell’ipoteca, il “perimento del bene ipotecato”.

 

Al riguardo, la Corte di Cassazione ha sottolineato che l'ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio indisponibile del Comune dell'immobile costruito in totale difformità o assenza della concessione, emessa dal Sindaco ai sensi dell'art. 7 della legge n. 47 del 1985, che si connota per la duplice funzione di sanzionare comportamenti illeciti e di prevenire perduranti effetti dannosi di essi, dà luogo ad acquisto a titolo originario, con la conseguenza che l'ipoteca e gli altri eventuali pesi e vincoli preesistenti vengono caducati unitamente al precedente diritto dominicale, senza che rilevi l'eventuale anteriorità della relativa trascrizione o iscrizione. La fattispecie è assimilabile al perimento del bene, ipotesi nella quale si estingue l'ipoteca, giacché l'immobile abusivo è destinato al "perimento giuridico", normalmente conseguente alla demolizione, salva la eccezionale acquisizione al patrimonio comunale, che lo trasforma irreversibilmente in "res extra commercium" sotto il profilo dei diritti del debitore e dei terzi che vantino diritti reali limitati sul bene (così, Cass., ord. n. 23453 del 06/10/2017).

 

E’ evidente, allora, che il provvedimento di acquisizione gratuita si pone come un evento esterno alla sfera di controllo e al potere di intervento del creditore ipotecario che ne subisce le conseguenze senza poter concretamente opporsi allo stesso.

 

2.3. Sotto altro profilo, poi, laddove si ammettesse la legittimazione e l’interesse ad agire in capo a parte ricorrente avverso l’ordinanza di demolizione, si dovrebbe, altresì, affermare la medesima situazione con riguardo al precedente provvedimento di diffida a demolire.

 

Ma, in tal caso, il ricorso in esame risulterebbe comunque inammissibile in quanto Banca Sella per un verso, non ha impugnato in questa sede anche le diffide a demolire nn. 1/17 e 2/17 e, dall’altro lato, ha dedotto la difformità tra l’ordine di demolizione e la diffida 1/17, quando l’ordinanza di demolizione consegue alla diffida n. 2/17, che è motivata specificamente con riguardo all’art. 78 e non 80 d.p.r. 380/01.

 

Al riguardo, occorre rammentare che, secondo la giurisprudenza di questo T.A.R., la diffida a demolire è idonea a produrre un doppio effetto lesivo a carico del destinatario dell'atto atteso che, in primo luogo, qualifica come abusivi manufatti aventi rilievo edilizio che il Comune assume essere stati realizzati in assenza o in difformità dal titolo abilitativo; in secondo luogo, mette in mora il destinatario a dare esecuzione all'ordine entro il termine previsto dalla legge, pena l'esecuzione in danno e l'applicazione di eventuali sanzioni accessorie; ne consegue che la diffida a demolire va impugnata tempestivamente, onde impedire il consolidamento quantomeno del primo effetto lesivo (ossia la qualificazione delle opere come abusive)…. (T.A.R. Valle d'Aosta, sez. I, 17/04/2018, n. 25).

 

Il procedimento di repressione degli abusi edilizi delineato dall'art. 77, l. reg. Valle d'Aosta n. 11 del 1998, infatti, è articolato in due fasi che danno luogo a distinti sub procedimenti; il primo si conclude con la diffida a demolire e il secondo, nel presupposto di quest'ultima, con l'ordinanza di demolizione; i due atti sono autonomi ed entrambi impugnabili per i vizi loro propri, dato che incidono in modo pregiudizievole sugli interessi del destinatario; la diffida è un necessario presupposto dell'ordinanza di demolizione (e infatti quest’ultima è illegittima se emanata in difetto della prima) cosicché il suo annullamento facendo venir meno il presupposto necessario dell’ordinanza di demolizione determina l’automatica caducazione di quest’ultima (secondo lo schema della c.d. invalidità caducante) (T.A.R. Valle d'Aosta, sez. I, 10/07/2013, n. 46).

 

2.4. Conclusivamente, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

 

3. In punto spese di lite, le stesse seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo in conformità al d.m. 55/14.

 

P.Q.M.

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D'Aosta (Sezione Unica) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile;

 

Condanna parte ricorrente a rifondere al Comune resistente le spese del presente giudizio che si liquidano in euro 2.000,00 complessivi ( duemila/00), oltre accessori come per legge .

 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente

Franco Angelo Maria De Bernardi, Consigliere

Paolo Nasini, Referendario, Estensore

 

 

L'ESTENSORE Paolo Nasini

IL PRESIDENTE Andrea Migliozzi

    

IL SEGRETARIO