REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11 del 2018, proposto da:

B.D.G.S., in persona del legale rappresentante p.t., e C.D.C.D. sas, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dagli avvocati Giacomo Cresci e Luigi Seghi, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Luigi Seghi in Firenze, via La Marmora, n. 38;

contro

Comune di Scarlino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Ettore Nesi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via F. Puccinotti, n. 30;

nei confronti

S. Società Cooperativa di Servizi, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Caretti e Riccardo Tagliaferri, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via degli Artisti, n. 20;

per l'annullamento

- del provvedimento emesso dal Comune di Scarlino in data 28/11/2017, avente ad oggetto "comunicazione di aggiudicazione definitiva" dell'affidamento per concessione d'uso temporaneo dell'immobile in loc. Portiglioni e del fabbricato in Località Terrà Rossa, nel Comune di Scarlino, entrambi a servizio dell'Area delle Costiere di Scarlino e dell'Oasi faunistica di Scarlino, nonché del Complesso Forestale Bandite di Scarlino, in favore della S. Soc. Cooperativa, giusta determinazione n. 780 del 28/11/2017;

- della Determinazione Comune di Scarlino, n. 780 del 28/11/2017, avente ad oggetto esecutività dell'aggiudicazione definitiva in favore della S. soc. Cooperativa della procedura per l'affidamento in regime d'uso temporaneo dell'immobile in loc. Portiglioni e del fabbricato in loc. Terra Rossa;

- per quanto occorrer possa, della Determinazione Comune di Scarlino, n. 576 del 21/09/2017, richiamata nella Determinazione n. 780/2017, da cui risulta aggiudicatario provvisorio della procedura in suindicata la S. Soc. Cooperativa;

- della comunicazione Comune di Scarlino, prot. (...)/2017 del 9/11/2017, ad oggetto riscontro alle Osservazioni in merito all'attività svolta dalla Commissione giudicatrice, con contestazione della graduatoria stilata dalla Commissione riportante la Soc. S. Cooperativa quale aggiudicataria della procedura, inviata da Bestwind di Sorrentino in ATI con nota di data 19/10/2017;

- del Verbale della Commissione di gara relativo alla "Quinta seduta", del giorno 11/09/2017, nella parte in cui viene individuata quale concorrente provvisoriamente vincitrice la ditta S. Soc. Cooperativa, con attribuzione di un punteggio pari a 77,35 punti;

- del Verbale della Commissione di gara relativo alla "Quarta seduta", del giorno 06/09/2017, con cui viene decisa una graduazione nell'attribuzione dei punteggi previsti dal bando nonché vengono attribuiti i vari punteggi alle imprese concorrenti, nella parte in cui nell'esame dell'offerta formulata dalla Soc. Cooperativa S. la Commissione oltre a valutare erroneamente il "progetto di massima" allegato da tale concorrente ha dato luogo: i) ad alterazione del documento "perizia di valutazione degli interventi di valorizzazione degli immobili" presentato da detta Cooperativa, apportandovi numerose modifiche alla voce "prezzo unitario in Euro" ivi dichiarate dal concorrente; ii) ad erronea qualificazione di molteplici interventi per come proposti dal concorrente con detto documento, pervenendo al risultato di duplicare e/o triplicare la voce d'intervento, in difformità rispetto a quanto previsto dal bando e dal disciplinare di concessione, con conseguente attribuzione di un punteggio maggiore rispetto a quello in realtà spettante alla Soc. Cooperativa S.;

- dei Verbali della Commissione di gara relativi alla "Prima seduta" e "Terza seduta", rispettivamente del giorno del giorno 18/07/2017 e del giorno 14/08/2017;

nonché per la declaratoria dell'obbligo della PA resistente a dar luogo all'esclusione del concorrente erroneamente indicato quale aggiudicatario, S. Soc. Cooperativa, per effetto dell'erronea determinazione nel documento contenente l'offerta tecnica ed economica, dei valori di prezzo unitario sul capitolato presentato per gli interventi di valorizzazione degli immobili, nonché per l'inclusione in detto documento d'interventi determinati nel loro costo con il criterio "a corpo", non compreso tra quelli previsti dal criterio indicato in sede di gara e di cui al "bollettino regionale LLPP 2016 per la provincia di Grosseto", o comunque con obbligo alla riattribuzione del punteggio in riduzione, per effetto del ricalcolo dell'importo delle opere qualificabili quali interventi di "valorizzazione degli immobili" con esclusione di tutte le voci erroneamente riportate, e conseguentemente con obbligo, a carico della Commissione e, con essa, del Comune di Scarlino, a disporre l'aggiudicazione della procedura di concessione d'uso temporaneo in questione in favore del costituendo RTI Bestwind di Sorrentino e Champ di Ceccarelli.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Scarlino e di S. Società Cooperativa di Servizi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 marzo 2018 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 

Svolgimento del processo 

 

1 - Con l'atto introduttivo del giudizio le società ricorrenti espongono di aver partecipato, in costituendo RTI, alla procedura selettiva indetta dal Comune di Scarlino per la concessione d'uso temporaneo della durata di 9 anni dell'immobile posto in località Portiglioni e del fabbricato in località Terra Rossa, facenti parte delle Bandite di Scarlino, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa con valutazione tanto dell'offerta economica che del "progetto di massima" per la gestione e valorizzazione delle strutture date in concessione. La disciplina di gara prevedeva una base d'asta di 6.000,00 Euro annui come corrispettivo economico e fissava in 65 punti il punteggio da attribuire al "progetto di massima", distribuiti in 35 punti per gestione degli immobili, 15 punti per interventi di valorizzazione degli immobili, 15 punti per le attività proposte, oltre poi a 5 punti per tipologia soggetto proponente e 30 punti per offerta economica. Venivano presentate cinque domande di partecipazione, tutte ammesse.

2 - La Commissione di gara, nella seduta del 18 luglio 2017, decideva che fosse necessario, ai fini della attribuzione dei 15 punti relativi agli interventi di valorizzazione degli immobili ("ai fini di più esatta attribuzione del punteggio"), "chiedere a ciascun soggetto partecipante la presentazione di un computo metrico, non prevista nel bando di gara, dove specificare la tipologia degli interventi per ciascuna delle due strutture, attribuendo i valori in cifre secondo il Bollettino regionale LLPP 2016 per la Provincia di Grosseto".

3 - Rileva in fatto parte ricorrente che la controinteressata S. Soc. Cooperativa presentava, in esito alla richiesta della Commissione, un "computo metrico" contenente in numerose voci valori unitari di prezzo diversi da quelli di cui al bollettino regionale LLPP 2016 per la Provincia di Grosseto, oltre ad opere diverse da quelle indicate nel "progetto di massima". A seguito di ciò, la Commissione di gara, invece di escludere la concorrente dalla procedura ovvero non valutare gli interventi di cui ai prezzi errati, come avrebbe dovuto fare secondo la ricorrente medesima, apportava "al computo metrico della S. Soc. Cooperativa delle vere e proprie correzioni, emendando in modo platealmente illegittimo gli erronei valori dei prezzi unitari ex bollettino regionale LLPP 2016 Provincia di Grosseto".

4 - In esito allo svolgimento della selezione la controinteressata S. risultava aggiudicataria, con punteggio di 77,35 punti, mentre il costituendo RTI ricorrente si collocava al secondo posto con 76,51 punti.

5 - Le società ricorrenti impugnano quindi l'aggiudicazione, e gli altri atti come meglio in epigrafe indicati, formulando nei loro confronti le seguenti censure:

- con il primo motivo richiamano il principio di immodificabilità dell'offerta, non potendo quindi la Commissione di gara dar luogo ad un intervento di rimodulazione dei valori riportati nell'offerta, emendando errori commessi dall'offerente, principio posto a presidio della par condicio tra concorrenti; in caso di mancato rispetto in sede di offerta delle regole di gara ovvero di intervenuta modifica rispetto a quanto dichiarato in sede di gara le relative voci di offerta devono essere espunte; nella specie invece la Commissione ha proceduto ad un intervento additivo sulle indicazioni dell'offerente sostituendo i prezzi erronei con quelli indicati nel bollettino regionale, cosa che è avvenuta per 30 voci, per un importo di 14.000 Euro; altre voci per 10.000 Euro sono state considerate valide con criptico inciso "ok prezzario FI"; infine sono stati ritenuti ammissibili indicazioni a corpo non previste dal bollettino per 20.500,00; sono stati considerati quindi ammissibili investimenti che dovevano essere espunti del valore di 50.000,00 Euro, mentre la differenza tra gli importi delle offerte delle due prime graduate è di 40.000;

- con il secondo motivo evidenziano che la Commissione, nel valutare il "computo metrico" presentato dalla S., non si è accorta che la stessa abbia modificato l'offerta tecnica, rispetto a quanto risultante dal "progetto di massima" presentato in sede di domanda di partecipazione; si passa da "verifica della copertura e riparazione delle porzioni deteriorate" nel progetto a "sostituzione e posa in opera del manto di copertura", ciò con riferimento alla copertura dell'immobile adibito a magazzino per maggiore importo per 16 mila Euro; la verniciatura delle opere in legno nella foresteria è stata per tre volte ogni tre anni, censurato perché può essere valorizzazione solo la prima, poi traducendosi in manutenzione; si contestano poi interventi a corpo non previsti dal bollettino.

6 - Con decreto cautelare n. 1 del 2018 è stata accolta la misura cautelare provvisoria.

7 - Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, l'Amministrazione comunale e la controinteressata, la quale ha altresì dispiegato ricorso incidentale, censurando la condotta della ricorrente principale sulla base dei seguenti motivi:

- nel progetto originario la ricorrente principale parla di impianto fotovoltaico e di impianto di produzione di acqua calda sanitaria mentre nel computo metrico viene inserito anche impianto di climatizzazione, variando l'offerta per un importo di Euro 7.712,71 (vedi doc. 5); gli impianti necessitano di linea vita non prevista; per alcune voci si è fatto riferimento a diverso prezziario; sono previsti lavori a corpo in economia; il tutto per un valore di quasi 18.000,00 Euro;

- avendo indicato 365 giorni di apertura delle strutture si può pensare che siano la sommatoria delle aperture delle due strutture, mentre la commissione ha contabilizzato 730 giorni; si contesta quantificazione dei giorni relativi agli eventi.

8 - Con ordinanza n. 93 del 2018 la Sezione accoglieva la domanda incidentale di sospensione formulata nel ricorso principale.

9 - Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 27 marzo 2018 e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

10 - Deve essere in primo luogo evidenziato che la procedura in esame, avente ad oggetto l'affidamento della concessione d'uso di beni immobili comunali, è estranea alla applicazione del Codice del contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50 del 2016 e alle stringenti regole dell'evidenza pubblica di matrice Europea, essendo invece disciplinata dal regolamento regionale n. 61/R del 23 novembre 2005, il cui art. 41 detta regole per la "scelta del concessionario". Non vi è dubbio tuttavia che si tratti di procedura, anche per come in concreto conformata dal bando di gara, sottoposta ai principi generali della concorsualità ed in specie a quelli di trasparenza, imparzialità dell'aggiudicazione, rispetto della par condicio tra gli aspiranti alla assegnazione della concessione. Osserva il Collegio come, in quest'ottica, il parziale cambiamento delle modalità di selezione operata dalla Commissione giudicatrice con la scelta compiuta nella seduta del 18 luglio 2018, consistente nel richiedere, al fine della valutazione degli interventi migliorativi da apportare sui beni dati in concessione, non già un solo "progetto di massima" degli interventi stessi, come richiesto dal bando di gara, bensì un "computo estimativo" rapportato ad uno specifico parametro, quale il bollettino regionale dei LLPP della Provincia di Grosseto, ha di fatto comportato una discutibile alterazione delle regole di gara, com'è evidente nel fatto che l'attenzione valutativa si è spostata dall'incremento di valore degli immobili a seguito degli investimenti, di cui parla il bando, al costo degli interventi stessi come calcolato in sede di computo metrico. Quindi la richiesta di presentazione del nuovo strumento da parte della Commissione non appare neutra rispetto alle regole di gara e suscita perplessità. Osserva però il Collegio che questo profilo non è fatto oggetto di censura da parte ricorrente, che non si duole del fatto che la Commissione abbia richiesto la presentazione del computo metrico, bensì contesta esclusivamente le modalità di valutazione del computo metrico presentato dalla controinteressata, sicché il profilo critico qui evidenziato non può essere fatto oggetto di esame nel presente giudizio.

11 - Con il primo mezzo parte ricorrente contesta l'operato della Commissione di gara laddove la stessa, avendo constatato che la controinteressata, nel prezzare le opere di cui agli interventi previsti nel proprio progetto di massima, aveva errato nella individuazione dei relativi prezzi unitari di cui al bollettino regionale applicabile, ha proceduto a correggere i prezzi unitari stessi, con applicazione di quelli previsti nel bollettino citato, in tal modo violando il principio di immodificabilità dell'offerta.

La censura è infondata.

Come già evidenziato, la Commissione di gara ha chiesto a tutti i concorrenti di presentare un computo metrico, non previsto dal bando di gara, attribuendo alle proposte di miglioramento immobiliare avanzate da ciascun concorrente i valori risultanti dal richiamato bollettino regionale. Quindi a tutti i concorrenti è richiesta una rimodulazione del contenuto di cui ai progetti di massima iniziali sulla base di un parametro esterno costituito dal bollettino regionale richiamato. Il profilo centrale della contestazione di cui al presente motivo di doglianza è che, avendo la controinteressata errato nella individuazione di alcuni prezzi unitari applicabili alle singole lavorazioni, la Commissione di gara non avrebbe potuto operare una correzione - consistente nell'applicare il prezzo unitario giusto - ma avrebbe invece dovuto escludere la concorrente o sterilizzare le parti di interventi migliorativi erratamente prezzate. L'assunto però non convince. Non viene nella specie in considerazione il contenuto dell'offerta, cioè nella specie la tipologia di interventi migliorativi proposti dalla controinteressata, bensì la semplice corretta applicazione di un parametro esterno unitario, costituito dal bollettino regionale dei LL PP per la Provincia di Grosseto, volto a omogenizzare la quantificazione del valore dei diversi interventi. Ma un tal tipo di intervento appare neutro rispetto a quanto offerto da ciascun concorrente, trattandosi di mera rettifica di dati in esito alla corretta individuazione del parametro applicabile, che non tocca il contenuto dell'offerta e che non altera la par condicio tra concorrenti, garantendo al contrario che le proposte migliorative siano tutte quantificate nel loro valore con parametro unitario. La evocata violazione della immodificabilità dell'offerta non risulta quindi fondata. Si tenga in aggiunta anche conto della circostanza che, come già evidenziato, siamo fuori del più rigoroso ambito disciplinare proprio del Codice dei contratti pubblici e che comunque anche in tal ultimo contesto normativo la giurisprudenza non esclude del tutto interventi minimali di mera rettifica dell'offerta quanto palesemente neutri rispetto alla par condicio (Cons. Stato, sez. VI, 19.6.2017, n. 2973).

D'altra parte la disposta presentazione di computo metrico parametrato sul richiamato bollettino regionale non può costituire elemento che imponga la rinuncia ad opera dei singoli concorrenti di interventi migliorativi avanzati in sede di proposta iniziale sol perché manchi nel bollettino richiamato (della Provincia di Grosseto) lo specifico riferimento ad una certa lavorazione. Il che giustifica da parte della controinteressata, come dei ricorrenti o di altri concorrenti, il richiamo a prezzari diversi (di Firenze o Palermo) con riferimento ad elementi non presenti nel bollettino relativo alla Provincia di Grosseto ovvero il riferimento ad opere a corpo, se non diversamente qualificabili.

12 - Con il secondo mezzo parte ricorrente censura il fatto che la Commissione di gara, nel valutare il "computo metrico" presentato dalla S., non si sarebbe accorta che la stessa abbia modificato l'offerta tecnica, rispetto a quanto risultante dal "progetto di massima" presentato in sede di domanda di partecipazione.

La censura è infondata.

Assume rilievo nell'esame del presente motivo di doglianza quanto sopra evidenziato circa la non integrale neutralità, rispetto allo svolgimento della gara, della prevista richiesta da parte della Commissione di gara di un nuovo documento di valutazione delle proposte migliorative già avanzate in sede di domanda di partecipazione, cioè la richiesta presentazione del "computo metrico", scelta della Commissione che, come chiarito, non è stata fatta oggetto in quanto tale di impugnazione di legittimità. Infatti il "computo metrico" comporta l'utilizzo di un procedimento analitico di determinazione del costo di costruzione di un'opera edilizia, frutto della somma degli importi derivanti dal prodotto delle singole quantità di ogni lavorazione per il relativo prezzo unitario, tratto nella specie dal bollettino regionale LLPP per la Provincia di Grosseto. L'imposta presentazione del computo metrico comporta quindi l'analitica individuazione di ogni lavorazione, con rigorosa individuazione delle relative quantità e qualità, in una prospettiva ben diversa da quella prevista dal bando, ove il "progetto di massima" dei miglioramenti proposti certamente lasciava un margine di maggiore genericità delle lavorazioni prospettate. Non stupisce, dunque, che nel passaggio dalla indicazione di un intervento migliorativo nel "progetto di massima" al suo analitico inquadramento nell'ambito del "computo metrico" le progettate proposte migliorative abbaiano subito delle specificazioni, il che è avvenuto con riferimento alle posizioni di tutte le parti. Una volta però che la modifica disciplinare risulti incontestabile per mancata impugnazione (obbligo di presentazione del computo metrico) non ci si può dolere delle alterazioni progettuali conseguenti, salvo che le stesse comportino il totale stravolgimento delle opere di riferimento, il che non appare essere accaduto con riferimento all'intervento di copertura del magazzino, oggetto di contestazione. Quanto alle altre contestazioni, cioè se le verniciature debbano essere computate solo la prima volta o anche nelle successive ripetizioni negli anni, trattasi indubbiamente di profili di merito tecnico che sfuggono ad un sindacato di legittimità, non apparendo comunque abnorme che siano oggetto di valutazione e apprezzamento anche gli interventi programmati nel prosieguo del rapporto.

13 - Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere respinto. Il rigetto del ricorso principale comporta la mancanza di interesse all'esame del ricorso incidentale e quindi la sua improcedibilità. La particolarità della fattispecie esaminata giustifica in ogni caso la compensazione tra le parti delle spese di giudizio

 

P.Q.M.

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Terza, definitivamente pronunciando, così decide:

- respinge il ricorso principale;

- dichiara improcedibile il ricorso incidentale;

- compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2018 con l'intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Riccardo Giani, Consigliere, Estensore

Raffaello Gisondi, Consigliere