Sentenza 

sul ricorso numero di registro generale 5758 del 2016, proposto da:

S. di P.C. & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Mariano Nozzola, con domicilio eletto presso l'avv. Pellegrino in Napoli, c.so Umberto I 228;

contro

Comune di Pompei, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Zarrella, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Paolo Carrano in Napoli, via Stendhal 14;

Regione Campania, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento reso dall'UTC del Comune di Pompei - V settore nota prot. n. (...) del 3.10.2016 a mezzo della quale si comunicava che l'intervento è inammissibile in quanto in contrasto con l'art. 22 D.Lgs. n. 22 del 1992 e con l'art. 46 del D.P.R. n. 495 del 1992;

- della nota prot. n. (...) del 03.11.2016, a mezzo della quale si comunicava che con delibera di Consiglio Comunale n. 210 dell'11.10.1966 la strada di collegamento tra la S.S. 18 (via Plinio) e la via S. Antonio, denominata "traversa Pompei" veniva inserita nell'elenco delle strade comunali e vicinali, quale strada vicinale, quindi di uso pubblico;

- della delibera del Consiglio Comunale di Pompei n. 210 dell'11/10/1966;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pompei;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2017 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Fatto e diritto 

La società ricorrente, S. di P.C. & c. S.n.c. è proprietaria di un appezzamento di terreno sito in Pompei, riportato nel catasto terreni di Pompei al foglio n. (...) particella n. (...), dell'estensione di mq. 10.908.

In data 29.2.2016, l'odierna ricorrente depositava al Comune di Pompei istanza di autorizzazione ai sensi degli artt. 22 e 23 del D.P.R. n. 380 del 2001, art 19 L. n. 241 del 1990 art. 5 e 7 D.P.R. n. 160 del 2010, per la costruzione, sul fondo di sua proprietà, di una rampa di accesso, essendo il menzionato fondo privo di ingresso ed a quota superiore alla latistante strada.

Il Comune di Pompei con nota prot. n. (...) del 03.10.2016 comunicava che:" ... l'intervento è inammissibile in quanto "in contrasto con l'art. 22 del D.Lgs. n. 22 del 1992 (rectius 285/1992) e con l'art. 46 del D.P.R. n. 495 del 1992" (che prescrive una distanza di 12 metri tra le opere da realizzare e le intersezioni); la pratica, sulla base di tale sintetica motivazione, veniva quindi archiviata.

In seguito alla richiamata nota, la S. s.n.c., con istanza del 6.10.2016, richiedeva la revoca in autotutela del provvedimento di archiviazione adducendo che la distanza dalle intersezioni riguarda strade di natura pubblica mentre la strada interessata dall'accesso è esclusa dalla viabilità cittadina e a fondo cieco.

A fronte di tali deduzioni, il Comune di Pompei (dirigente U.T.C. V settore) con nota prot. n. (...) del 03.11.2016, comunicava che con risalente delibera del Consiglio Comunale (n. 210 dell'11.10.1966) la strada di collegamento tra la S.S. .18 (via Plinio) e la via S. Antonio, denominata "traversa Pompei", ovvero la strada interessata, "veniva inserita nell'elenco delle strade comunali e vicinali, quale strada vicinale, quindi di uso pubblico", confermando l'archiviazione della richiesta.

Con il presente ricorso la ricorrente denuncia i seguenti vizi:

- eccesso di potere per presupposto erroneo;

- violazione art. 2 D.Lgs. n. 285 del 1992, art. 3 D.P.R. n. 495 del 1992 e dell'art. 3 L. n. 241 del 1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Si è costituito il Comune di Pompei chiedendo che il ricorso sia respinto.

Con ordinanza n. 142/2017 questa Sezione ha accolto la domanda cautelare e per l'effetto ha ordinato il riesame dell'istanza, ordine poi disatteso dal Comune.

All'udienza del 24 ottobre 2017 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

Il ricorso merita accoglimento.

Ad avviso del Comune di Pompei, la costruzione della rampa carrabile non sarebbe autorizzabile in quanto, in virtù della richiamata delibera consiliare del 1966, la strada vicinale S. Antonio, denominata "Traversa Pompei" sarebbe gravata da un uso pubblico; pertanto, si deduce dalla scarna motivazione, per poter assentire tale opera sarebbe stato necessario arretrare la rampa di accesso al fondo di 12 metri rispetto alla strada vicinale (ex art. 46 del D.P.R. n. 495 del 1992).

Ai fini della qualificazione di una strada come "vicinale e pubblica" occorre avere riguardo alle sue condizioni effettive, in quanto una strada può rientrare in tale categoria solo a determinate condizioni ovvero, secondo l'orientamento consolidato della giurisprudenza, qualora rilevino il passaggio esercitato da una collettività di persone, la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via, e un titolo valido a sorreggere l'affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell'uso da tempo immemorabile (cfr. Cons. Stato 2531/2017); dalla destinazione della strada ad uso pubblico discende poi l'applicazione della disciplina stradale (Cass. civ. 23733/2012; Tar Palermo n. 836/2016).

Queste condizioni non appaiono sussistere nel caso di specie.

La parte ricorrente ha infatti offerto un principio di prova relativo alla mancanza di tali condizioni in quanto dalla perizia allegata al ricorso, corredata da documentazione fotografica:

- la cd. Traversa Pompei risulta strada cieca, priva di illuminazione, di segnaletica e aree di sosta;

- non risulta svolta da epoca risalente manutenzione ordinaria o straordinaria (il terrapieno è crollato sui due lati e la strada è parzialmente impraticabile);

- non risulta la destinazione ad utilizzo collettivo; la traversa appare al servizio di un solo fabbricato e nel tratto iniziale ostruita da una sbarra di chiusura;

Per tali ragioni con ordinanza cautelare n. 142/2017 questa Sezione aveva ordinato al Comune di Pompei "di riprovvedere sull'istanza tenuto conto di quanto dedotto in merito alle effettive condizioni della strada, anche in base ad accertamento in loco se necessario".

Tale ordinanza, a cui corrispondeva un obbligo dell'amministrazione comunale volto anche a soddisfare esigenze istruttorie del processo, è rimasta ineseguita.

La mancata ottemperanza da parte del Comune alla richiesta rivoltagli dal giudice in sede cautelare rileva come comportamento omissivo del tutto ingiustificato e pertanto induce, assieme alla documentazione offerta dalla ricorrente, a far applicazione del disposto dell'art. 2697 c.c. e dell'art. 64, comma 4, c.p.a. che autorizza il giudice amministrativo a desumere argomenti di prova dal contegno processuale delle parti.

Il Collegio ritiene quindi di dover condividere la ricostruzione fattuale operata nel ricorso ritenendo che la strada prossima alla progettata rampa di accesso non sia per le sue caratteristiche qualificabile come strada pubblica soggetta al rispetto della distanze di cui all'art. 46 del D.P.R. n. 495 del 1992.

Non è infine dirimente l'inclusione della suddetta traversa nell'elenco delle strade pubbliche disposta con la citata delibera consiliare n. 210/1966; per orientamento consolidato infatti, la semplice indicazione di una strada nell'elenco delle strade comunali o vicinali ha natura meramente dichiarativa, e non costitutiva, per cui detta inclusione non è di per sé sufficiente a comprovare la natura pubblica o privata di una strada (cfr. da ultimo Cons. Stato n. 4141/2017).

Di conseguenza il provvedimento di diniego impugnato appare sorretto da un presupposto falso ed erroneo.

 

Ogni altra considerazione contenuta nelle memorie difensive, e non emergente nemmeno implicitamente dalla motivazione degli atti impugnati, volta a far ritenere comunque l'istanza non meritevole di accoglimento è l'espressione di tentativo di motivazione postuma della difesa comunale e dunque come tale pacificamente non ammissibile.

La domanda risarcitoria deve essere invece rigettata in quanto proposta in termini assolutamente generici senza dare prova dell'effettivo danno subito.

Per queste ragioni il ricorso viene accolto nei termini indicati.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, nonostante la richiesta del difensore, tenendo conto del valore della causa e della natura non complessa delle questioni trattate. Nei confronti della Regione Campania le spese possono compensarsi stante l'assenza di effettive ragioni di contenzioso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla i provvedimenti impugnati di cui in epigrafe (provvedimento prot. n. (...) del 3.10.2016 e nota prot. n. (...) del 03.11.2016)

Condanna il Comune di Pompei alla rifusione delle spese di giudizio in favore della parte ricorrente, liquidate in Euro 2.000, oltre accessori di legge, con distrazione in favore dell'avv. antistatario. Spese compensate nei confronti della Regione Campania.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2017 con l'intervento dei magistrati:

Rosalia Maria Rita Messina, Presidente

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere

Luca De Gennaro, Consigliere, Estensore