N. 00498/2015REG.PROV.COLL.

N. 09125/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9125 del 2013, proposto da: 

Comune di Baranzate, rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Corradi, Massimiliano Gioncada e Paolo De Camelis, con domicilio eletto presso l’avv. Paolo De Camelis in Roma, via Domenico Azuni, 9; 

Comune di Bollate, Comune di Cesate, Comune di Novate Milanese, Comune di Paderno Dugnano, Comune di Senago e Comune di Solaro, rappresentati e difesi dagli avv. Fabio Corradi, Paolo De Camelis e Massimiliano Gioncada, con domicilio eletto presso l’avv. Paolo De Camelis in Roma, via Domenico Azuni, 9; 

contro

Provincia di Milano, rappresentato e difeso dagli avv. Angela Bartolomeo e Marialuisa Ferrari, con domicilio eletto presso l’avv. Piero D'Amelio in Roma, via Porta Pinciana, 6; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE III n. 01804/2013, resa tra le parti, concernente appello avverso sentenza con cui il giudice amministrativo ha dichiarato il difetto di giurisdizione - Restituzione costi sostenuti per erogazione dei servizi in favore di studenti con disabilità.

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Provincia di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2014 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo' Lotti e uditi per le parti gli avvocati Fabio Corradi, Paolo De Camelis e Angela Bartolomeo;

 

 

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sez. III, con la sentenza 11 luglio 2013, n. 1804, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario in relazione al ricorso proposto dall’attuale parte appellante per l’accertamento della competenza in capo alla Provincia di Milano rispetto all’erogazione dei servizi di assistenza alla persona e trasporto scolastico in favore di studenti con disabilità frequentanti una scuola secondaria di secondo grado, con conseguente condanna all’erogazione dei suddetti servizi e per la condanna della Provincia di Milano alla restituzione di quanto indebitamente pagato allo scopo dalle Amministrazioni comunali ricorrenti, in vece della Provincia medesima, dagli anni 2001-2002 sino all’effettivo rimborso, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Secondo il TAR, appartengono alla cognizione del giudice ordinario le controversie relative alle azioni generali di arricchimento, proposte con il ricorso in primo grado, anche se qualificate come domande di restituzione o di rimborso.

Infatti, per il TAR, la circostanza che le prestazioni di assistenza alla persona nelle scuole e di trasporto scolastico in favore di studenti con disabilità rientrino tra i servizi pubblici non vale a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, ex art. 133 c.p.a.

Per il TAR, inoltre, non rileva la circostanza che i Comuni abbiano chiesto anche l’accertamento della competenza a prestare i servizi di cui si tratta in base alla legge, atteso che questa particolare domanda si traduce nella generica richiesta di dichiarazione dell’astratta volontà di legge in una data materia, senza essere ancorata ad un caso concreto.

Infatti, ha rilevato il TAR al riguardo, il rapporto sostanziale dedotto in giudizio non afferisce a scelte gestionali relative all’erogazione dei servizi pubblici di assistenza e trasporto scolastici, perché tali servizi non rilevano rispetto ai rapporti tra Provincia e Comuni dedotti in giudizio, ma sostanziano il rapporto tra l’ente pubblico locale, di volta in volta competente all’erogazione, e ciascuno studente disabile utente del servizio.

In specifico, il rapporto controverso neppure coinvolge poteri autoritativi, perché attiene a profili strettamente patrimoniali, espressivi della pretesa dei Comuni ad ottenere la restituzione delle spese sostenute per la spontanea assunzione del servizio astrattamente riconducibile alla competenza provinciale, secondo la previsione dell’art 139 del d.lgs. n. 112-1998.

Né, infine, ha concluso il TAR, la giurisdizione del giudice amministrativo è configurabile rispetto agli atti con i quali la Provincia di Milano ha respinto le domande di rimborso, o rispetto al silenzio a volte serbato dalla Provincia a fronte di tali domande, perché la presenza di un atto di diniego, o di un silenzio non muta la natura della pretesa dedotta in giudizio, che e meramente patrimoniale e tesa ad ottenere la rifusione delle spese sopportate, al di fuori di qualunque meccanismo pubblicistico di gestione del servizio pubblico.

Ne deriva, per il TAR, che non solo le domande di condanna al rimborso dei costi sostenuti, ma anche quelle tese alla contestazione dei dinieghi di rimborso e dei silenzi serbati sul punto dall’Amministrazione sono sottratte alla giurisdizione del giudice amministrativo, perché sottendono diritti soggettivi patrimoniali, la cui cognizione è compresa nella giurisdizione del giudice ordinario (in particolare, rispetto all’impugnazione delle note della Provincia di Milano datate 17.7.2012 e 7.9.2012).

La parte appellante contestava la sentenza del TAR sostenendo la giurisdizione del giudice adito.

Si costituiva la Provincia chiedendo il rigetto dell’appello.

Alla Camera di Consiglio del 27 maggio 2014 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio che l’individuazione, operata dal TAR, del giudice dotato di giurisdizione sulla vicenda oggetto del presente giudizio sia esatta.

A tale conclusione si può pervenire dovendosi previamente qualificare la domanda giudiziale concretamente proposta.

Gli odierni appellanti hanno agito per l’accertamento della competenza in capo alla Provincia di Milano rispetto all’erogazione dei Servizi di assistenza alla persona e trasporto scolastico in favore di studenti con disabilità frequentanti una scuola secondaria di secondo grado, oltre che per l’annullamento delle note della Provincia di Milano datate 17.7.2012 e 7.9.2012 di diniego di rimborso e del silenzio formatosi sulle domande avanzate dalle altre Amministrazioni comunali appartenenti all’Ambito distrettuale di Garbagnate Milanese, e da queste ricevute dal 19 luglio 2012 in poi recanti ad oggetto “Oneri relativi a Trasporto e Assistenza educativa ad personam a favore di studenti con disabilità frequentanti gli istituti di istruzione secondaria di secondo grado”.

In conseguenza della accertanda competenza provinciale, i ricorrenti in primo grado chiedevano altresì la condanna della Provincia di Milano alla restituzione di quanto indebitamente pagato allo scopo dai medesimi, in vece della suindicata Provincia, dagli anni 2001-2002 sino all’effettivo rimborso, per l’anno scolastico 2012-2013, in corso, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Testualmente, dunque, i ricorrenti in primo grado hanno proposto:

- una domanda di accertamento delle competenze circa il servizio di trasporto ed assistenza educativa ad personam a favore di studenti con disabilità frequentanti gli istituti di istruzione secondaria di secondo grado;

- una domanda di annullamento delle note della Provincia di Milano datate 17.7.2012 e 7.9.2012 di diniego di rimborso e del silenzio formatosi sulle domande avanzate dalle altre Amministrazioni comunali appartenenti all’Ambito distrettuale di Garbagnate Milanese;

- una domanda di condanna al rimborso di quanto indebitamente pagato.

Si deve ulteriormente precisare che il servizio in questione è stato assunto dall’autorità comunale al di fuori di qualsiasi convenzione o accordo amministrativo tra gli stessi enti.

Alla luce di tale precisazione, è evidente che l’apparato argomentativo della sentenza del TAR tesa alla ricostruzione delle domande dei ricorrenti in primo grado deve ritenersi del tutto esatta.

Infatti, se si postula che il Comune abbia assunto un servizio spettante invece alla Provincia, sostendone le spese, senza alcun previo accordo contrattuale o negoziale tra le parti, si sta proponendo in concreto la comune azione di indebito arricchimento ai sensi dell’art. 2041 c.c. che richiede, infatti, come elementi integrativi della fattispecie, una diminuzione patrimoniale di una parte (i Comuni che hanno gestito il servizio), cui fa riscontro un arricchimento dell'altra (la Provincia che non lo ha assunto) che risulta privo di giusta causa (poiché si ipotizza che sia la Provincia ad avere la relativa competenza e non il Comune).

Giova sotto questo profilo rammentare che anche nel processo amministrativo trova applicazione il principio giurisprudenziale per il quale spetta al giudice, peraltro solo di primo grado, la qualificazione giuridica dell'azione proposta al suo esame, potendo egli anche attribuire al rapporto giuridico dedotto in giudizio un nomen juris diverso da quello indicato dalle parti, purché non venga sostituita la domanda giudiziale modificandone i fatti o fondandosi su una realtà fattuale diversa da quella allegata in giudizio (il che non si è certamente verificato nella specie) (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 24 aprile 2014, n. 2064).

Tale qualificazione è stata operata sussumendo l’azione nel paradigma normativo dell’art. 2041 c.c. (azione di indebito arricchimento, appunto) che, per le ragioni anzidette appare del tutto corretta sotto il profilo giuridico; peraltro, gli stessi appellanti non propongono nessuna qualificazione giuridica alternativa alla domanda di rimborso proposta nel giudizio di primo grado.

Se tale è la qualificazione, allora deve concludersi esattamente che, a seguito della sentenza della Corte Cost. 6 luglio 2004, n. 204 non appartiene più alla giurisdizione del giudice amministrativo, neppure nella materia dei pubblici servizi, e rientra dunque in quella del giudice ordinario, la controversia avente ad oggetto l'azione di indebito arricchimento (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 7 giugno 2013, n. 3133).

Peraltro, le stesse Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato che la giurisdizione sulle azioni di indebito arricchimento spetta al G.O., trattandosi di istituto civilistico che dà luogo a situazioni di diritto soggettivo perfetto anche quando parte sia una P.A., salvo il limite interno del divieto di annullamento e di modificazione dei provvedimenti amministrativi (cfr. Cassazione civile, Sez. Un. 18 novembre 2010, n. 23284).

Pertanto, considerato che la domanda riguarda una pretesa che, come affermato anche dal Giudice della giurisdizione ha natura di diritto soggettivo (Sez. Un. appena citate, 18 novembre 2010, n. 23284), direttamente discendente dalla legge, la giurisdizione in subiecta materia appartiene all'A.G.O., che attrae a sé anche la domanda sul silenzio.

Infatti, come ha chiarito di nuovo il Giudice della giurisdizione, la possibilità di impugnare davanti al G.A. il silenzio serbato dalla P.A., costituendo uno strumento meramente processuale, non determina un'ulteriore ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, dovendosi avere riguardo, in ordine al riparto di giurisdizione, alla natura della pretesa sostanziale cui si riferisce la dedotta inerzia della P.A. (Cassazione civile, Sez. Un. 28 novembre 2008, n. 28346; nella specie, le S.U. hanno confermato la sentenza del Consiglio di Stato che aveva dichiarato il difetto di giurisdizione sul ricorso presentato da una società avverso il silenzio serbato da un Comune relativo alla richiesta di determinazione delle quote di partecipazione della società ad un consorzio estrattivo, trattandosi di domanda tendente all'accertamento di un diritto).

Lo stesso deve ritenersi con riguardo alle note della Provincia di Milano datate 17.7.2012 e 7.9.2012 di diniego di rimborso, atteso che tali note, in quanto afferenti ad un diritto soggettivo, come appena precisato, n on possono qualificarsi come atti autoritativi, bensì come meri atti paritetici, che non incidono , dunque, in nessun modo su interessi legittimi, non potendosi quindi radicare la giurisdizione del giudice adito.

Infine, con riferimento alla domanda di accertamento delle competenze circa il servizio di trasporto ed assistenza educativa ad personam a favore di studenti con disabilità frequentanti gli istituti di istruzione secondaria di secondo grado, si deve rilevare, come ha chiarito anche il TAR, che una domanda siffatta presenta profili di inammissibile se considerata in astratto, poiché indirizzata a richiedere al giudice amministrativo (e non alla Consulta o alla Corte di Giustizia UE, che hanno invece la relativa competenza) una sentenza meramente interpretativa di norme di legge; in ogni caso, essa potrebbe radicare la giurisdizione del giudice adito soltanto ove sia formulata pro futuro, vale a dire sia funzionale a risolvere un conflitto tra enti in merito alla competenza ad assumere il servizio oggetto del giudizio per il futuro.

Nel caso in esame, invece, tale domanda assume una valenza, in concreto, meramente strumentale rispetto alla domanda ex art. 2041 c.c., poiché tale accertamento è servente all’individuazione di un arricchimento della Provincia privo di giusta causa, ipotizzandosi, come detto, che sia la Provincia ad avere la relativa competenza e non il Comune; dunque, essa è servente rispetto all’individuazione di un elemento costitutivo della fattispecie dell’ingiustificato arricchimento (l’assenza di giusta causa) e, come tale, non può che essere attratto alla cognizione del giudice che ha la cognizione sulla relativa domanda, ovvero, per quanto detto, il Giudice Ordinario.

Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di lite del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

 

 

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/02/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)