N. 05043/2014REG.PROV.COLL.

N. 03682/2014 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3682 del 2014, proposto da: 

Autostrada del Brennero S.p.A. in proprio e quale Mandataria RTI, costituito da Coopsette Soc.Coop., Impresa Pizzarotti & C.Spa, Cordioli & C.Spa, -Edilizia Wipptal Spa, Oberosler Cav.Pietro Spa, Impresa di Costruzioni Geom.Collini Spa, Consorzio Stabile Co.Seam Spa,Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro Scpa, Mazzi Impresa Generali Costruzioni Spa, Consorzio Stabile Modenese, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giovanni Pellegrino, Gualtiero Pittalis, Fabio A. Roversi Monaco, Maria Giulia Roversi Monaco, Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, corso del Rinascimento, 11; 

contro

Società Italiana per Condotte d'Acqua Spa, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo RTI con le mandanti Grandi Lavori Fincosit e Impresa Ing. E. Mantovani; Grandi Lavori Fincosit e Impresa di Costruzioni Ing.E.Mantovani Spa, rappresentati e difesi dall'avv. Piero D'Amelio, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni C. Sciacca in Roma, via di Porta Pinciana 6; 

Anas Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato - Sez. IV n. 01461/2014, resa tra le parti, concernente affidamento concessione della progettazione, realizzazione e gestione del raccordo autostradale ferrara-porto garibaldi

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Italiana Per Condotte D'Acqua Spa in proprio e quale capogruppo mandataria di costituendo RTI e Grandi Lavori Fincosit e di Impresa Costruzioni Ing..E. Mantovani Spa e di Anas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 giugno 2014 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Pellegrino, D'Amelio e l'Avvocato dello Stato Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

La ricorrente Società Autostrada del Brennero s.p.a. risultava aggiudicataria, all’esito della relativa procedura selettiva indetta da ANAS, dell’affidamento in concessione della progettazione, riqualificazione funzionale ad autostrada e della gestione del raccordo stradale Ferrara- Porto Garibaldi.

In relazione a tale esito, la Società Condotte d’Acqua in RTI con Grandi Lavori Fincosit e Impresa Costruzioni Ing. Mantovani impugnava innanzi al Tar per l’Emilia Romagna l’approvazione dell’aggiudicazione della gara in questione, le operazioni della Commissione di gara e, in parte qua, la disciplina di gara di cui al bando e al disciplinare.

Con ordinanza n.144/2012, confermata in appello dal Consiglio di Stato con ordinanza n.1602/2012, veniva respinta l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia degli atti impugnati e, decidendo nel merito, l’adito Tribunale territoriale con sentenza n.106/2013 rigettava il ricorso proposto da RTI Condotte D’Acqua, mentre dichiarava improcedibile il ricorso incidentale pure proposto da RTI Autostrada del Brennero .

Condotte D’Acqua proponeva appello al Consiglio di Stato e la controinteressata (Autostrada del Brennero) si costituiva in giudizio, riproponendo il gravame incidentale: questa Sezione, con sentenza n.1461 del 3 dicembre 2013, pronunciando sui due appelli, ha accolto l’appello principale con annullamento dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore di RTI Autobrennero e ha respinto l’appello incidentale proposto da quest’ultima Società.

Avverso tale decisum è insorta Autostrada del Brennero che ha proposto ricorso per revocazione ex art. 395 c.p.c. e 106 c.p.a. ritenendo la predetta sentenza affetta da vizi revocatori

Dopo aver premesso che i vizi revocatori attengono in modo decisivo e assorbente al ricorso incidentale (assorbito dal Tar e riproposto in appello) parte ricorrente ha così articolato il gravame all’esame:

A) “1.0 errori revocatori con riferimento ai motivi di ricorso incidentale contenutisub.2.1 e 2.2 dell’atto di riproposizione in appello di Autobrennero:

1.2.1 errore revocatorio per abbaglio dei sensi; aver escluso una circostanza incontrovertibilmente presente: nella sentenza revocanda è affermato che non era richiesto dal disciplinare che nel certificato camerale fossero indicati i soggetti dotati di poteri, mentre il disciplinare richiedeva tale indicazione a pena di esclusione e nel certificato prodotto dalla mandante Grande Lavori Fincosit non erano indicati i procuratori Zanchini e Sardella;

1.2.2. errore revocatorio per omesso esame di questione decisiva: non essendo i procuratori iscritti nel certificato camerale per gli stessi va rilevata l’assenza della dichiarazione di cui all’art.38 del dlgs n.163/2006 e del relativo nulla osta antimafia e l’esame della relativa censura è stata del tutto omesso nella sentenza revocanda;

1.2.3 errore revocatorio per omesso esame di altra questione decisiva, posto che la dichiarazione ex art.38 prestata da Zanchini non sostituisce il nulla osta sul certificato camerale richiesto a pena di esclusione dal momento che non copre la posizione dei conviventi;

1.2.4 errore revocatorio per aver ritenuto inesistente un elemento incontrovertibilmente esistente: la sentenza revocanda afferma l’esistenza di una legge di gara che non richiederebbe a pena di esclusione le dichiarazioni ex art.38 citato da parte dei procuratori, mentre la legge di gara richiede a pena di esclusione che la dichiarazione sia presentata da chiunque investito di idonei poteri di rappresentanza e tale circostanza, avrebbe dovuto condurre, se non ci fosse stato l’errore revocatorio, ad accogliere il motivo del ricorso incidentale, con conseguente esclusione dalla gara del RTI Condotte.

2.0. Con riferimento ai motivi di ricorso incidentale contenuti sub 3 dell’atto di riproposizione in appello:

2.2.1 Errore revocatorio per aver affermato come esistente un fatto incontrovertibilmente escluso, posto che la sentenza afferma che la commissione di gara avrebbe attestato la sussistenza nell’offerta tecnica di Condotte d’Acqua dell’analisi di sensitività delle tariffe, mentre è vero il contrario, in quanto è proprio il verbale n.22 ad escludere che Condotte abbia allegato l’analisi di sensitività.

2.2.2 analogo abbaglio revocatorio sotto ulteriore profilo: l’affermazione che l’offerta di Condotte sarebbe dotata della “analisi relativa alla diminuzione della congestione del traffico sulla viabilità relativa” è frutto di una svista posto che una siffatta analisi non esiste.

In ordine alle censure rubricate su 2) e ss parte ricorrente, in sede rescissoria, fa rilevare come una volta emendato dei denunciati errori revocatori, l’esame del terzo motivo del ricorso incidentale avrebbe condotto all’accoglimento del ricorso stesso ed all’esclusione dell’offerta Condotte.

3.0 Con riferimento ai motivi di ricorso incidentale contenuti sub 4 dell’atto di riproposizione in appello .

3.3 Autobrennero aveva dedotto la censura di violazione di legge ed inosservanza del punto B.3. del disciplinare ( difformità del piano economico - finanziario dalle prescrizioni contenute nell’allegato 4 del disciplinare) e Condotte ha presentato un piano economico finanziario difforme da quanto espressamente richiesto e nella sentenza revocanda si omette del tutto l’esame della censura fondatamente dedotta.

In particolare il Piano economico finanziario a norma di disciplinare avrebbe dovuto essere redatto non solo secondo gli schemi e tabelle previsti nell’allegato 4, ma altresì nel rispetto delle “prestazioni” contenute nel medesimo disciplinare. Tale decisiva circostanza, ancorchè sottolineata, sarebbe stata del tutto ignorata nella decisione revocanda.

4.0 con riferimento ai motivi di ricorso incidentale contenuti sub 5 dell’atto di riproposizione in appello la ricorrente incidentale aveva sollevato in relazione ai dati dell’offerta Condotte nove profili di doglianza e la sentenza revocanda non affronta nessuno dei detti profili di censura.

Di qui, le seguenti censure:

4.3 e 4.4 errore revocatorio per totale omissione di esame di plurime e decisive censure. Non sarebbero stati esaminati ben nove profili di censura concernenti a vario titolo sottostime di costi in violazione delle prescrizioni di gara e tali da dimostrare la macroscopica anomalia e incongruenza dell’offerta Condotte.

Autobrennero nella prima parte del ricorso come sopra sinteticamente descritta fa rilevare la decisività degli errori commessi con conseguente richiesta di accoglimento delle doglianze in fase rescissoria.

B) quanto al ricorso principale del RTI Condotte

5.0 Errore revocatorio per abbaglio dei sensi nell’accoglimento del primo motivo di RTI Condotte (errori rubricati sub 5.1, 5.2 , 5.3, 5.4.1, 5.4.2.).

La decisione revocanda avrebbe erroneamente affermato che la proposta di conversione relativamente alla restituzione del contributo avrebbe comportato un inammissibile mutamento delle obbligazioni del concessionario sanzionato con la esclusione.

6. Errore revocatorio nell’accoglimento del secondo motivo dell’appello Condotte.

Contrariamente a quanto affermato in sentenza non sussisterebbero regole di gara che disciplinano le modalità di restituzione del contributo pubblico.

7. Errore revocatorio con riguardo all’accoglimento del terzo motivo dell’appello Condotte.

La sentenza revocanda per errore revocatorio avrebbe ritenuto inesistente una regola di gara invece esistente e, al contrario, avrebbe ritenuto esistente una regola di gara inesistente e opposta a quella effettivamente esistente circa l’attribuzione dei punteggi in relazione alla durata della concessione.

Nel formulare le conclusioni, Autobrennero osserva come l’accoglimento (rescindente e rescissorio) dei motivi relativi al ricorso incidentale di cui ai punti 1,2 e 3 (e relativi sottoparagrafi) comporta l’accoglimento del ricorso incidentale con esclusione di Condotte nella fase di ammissione (motivi 1 e 2) o nella fase relativa all’esame dell’offerta tecnica (motivo 3), il che renderebbe in radice improcedibile l’intero appello di Condotte atteso che i tre motivi in cui è articolata detta impugnativa sono tutti relativi alla successiva fase afferente la valutazione dell’offerta economica e tanto con riferimento anche ai motivi revocatori relativi al ricorso incidentale di cui sub 4).

Si sono costituite in giudizio per resistere le controinteressate Società Condotte d’Acqua S.p.a, Grandi Lavori Fincosit s.p.a. e Impresa Costruzioni Ing. E. Mantovani S.p.a. che hanno concluso per la inammissibilità e comunque per la infondatezza del ricorso per revocazione trattandosi, a dire di parte resistente, di questioni attinenti un’attività esegetica, come tale non suscettibile di errori revocatori ex art.395 c.p.c..

Le parti hanno prodotto altresì memorie difensive ad ulteriore illustrazione delle loro tesi.

Alla camera di consiglio del 27 maggio 2014 la causa è stata introitata in decisione.

DIRITTO

Giunge all’esame del Collegio il ricorso per revocazione della Società Autostrada del Brennero S.p.a. (in seguito Autobrennero) proposto ai sensi dell’art.395 n. 4 c.p.c. nei confronti della sentenza n.1464/2014 resa inter partes da questa Sezione e a carico della quale la ricorrente ravvisa una serie di errori di tipo revocatorio che avrebbero comportato altrettanti errori di giudizio tali da giustificare l’ammissibilità oltrechè la fondatezza dei mezzi d’impugnazione di cui alla suindicata previsione normativa del codice di procedura civile, come recepita dal c.p.a all’art.106.

L’attivato rimedio straordinario deve considerasi ammissibile e nel merito fondato.

Preliminarmente, anche in relazione alle osservazioni mosse da parte resistente, giova qui richiamare gli arresti giurisprudenziali intervenuti in ordine alla proponibilità del ricorso per revocazione per le ragioni di cui al punto 4 dell’art.395 c.p.c.

Secondo un preciso orientamento di questo Consiglio di Stato l’errore di fatto idoneo a sorreggere il gravame per revocazione è quello che consiste in una errata percezione del contenuto degli atti del giudizio, derivante da svista o da abbaglio dei sensi che abbia indotto il giudicante a supporre l’esistenza di un fatto che non esiste oppure a considerare inesistente un fatto che risulta, invece, positivamente accertato e sempreché tale percezione sia determinante sulla pronuncia, nel senso che l’errore si riveli decisivo nella dimostrazione di un rapporto di causalità tra l’erronea supposizione e la pronuncia stessa (Cons. Stato Sez. V 20/10/2005 n.5896; idem 31/7/2008 n.3816; questa Sezione 19/6/2009 n.3296; idem 24/4/2009 n.2414).

Sempre sul punto vale ricordare quanto significativamente statuito dall’Adunanza Plenaria di questo Consesso con la decisione n.2 del 17 maggio 2010 secondo cui “ l’errore di fatto che consente di rimettere in discussione il decisum del giudice con il rimedio della revocazione è quello che non coinvolge l’attività valutativa dell’organo decidente, ma tende invece ad eliminare l’ostacolo materiale frapposto fra la realtà del processo e la percezione che di questa il giudice abbia avuto, ostacolo promanante da una omessa percezione e sempreché il fatto oggetto di asserito errore non abbia costituito un punto controverso sul quale la sentenza impugnata per revocazione abbia pronunciato, dovendosi escludere che il giudizio revocatorio, in quanto rimedio eccezionale, possa essere trasformato in un ulteriore grado del giudizio”.

Ciò debitamente premesso va altresì rilevato come la giurisprudenza abbia dato una lettura estensiva dell’errore di fatto revocatorio, ritenendo che vi rientri anche l’omessa pronuncia su domande o eccezioni di parte.

Invero, sebbene l’omissione di pronuncia su domande o eccezioni costituisca, di per sé, violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato ai sensi dell’art.112 c.p.c. essa non elimina la rilevanza del processo causale che ha determinato l’evento omissivo e non esclude che l’omissione di pronuncia possa essere fatta valere non ex se, ma come risultato di un vizio di formazione del giudizio, di guisa che l’errore di fatto revocatorio può configurarsi quando determini un’omissione di pronuncia (Cons. Stato Sez. VI 29/1/2008 n.241).

Più specificatamente poi l’omessa pronuncia su una censura sollevata dal ricorrente è riconducibile all’errore di fatto revocatorio purchè risulti evidente dalla lettura della sentenza, laddove in nessun modo il giudice ha preso in esame la censura medesima (Cons. Stato Sez. IV 26/7/2004 n.5292): si deve trattare, in altri termini, di una totale mancanza di esame e/o valutazione del motivo e non di un difetto di motivazione della decisione (Cons. Stato Sez. V 3/4/2007 n. 1508).

I parametri giurisprudenziali testè menzionati appaiono perfettamente applicabili al caso di specie, in cui la sentenza n.1461/2014 appare affetta da errori di fatto di tipo revocatorio rilevabili con riferimento all’omessa pronuncia su specifici profili di doglianza denunciati col ricorso incidentale d’appello proposto da Autobrennero, rivelandosi ammissibili oltrechè fondate le ragioni poste a fondamento del rimedio qui in rassegna in relazione sia alla fase rescindente che a quella rescissoria.

In particolare a carico del decisum qui in contestazione appare in primo luogo configurabile l’errore revocatorio sub specie dell’omessa disamina delle censure di carattere dirimente denunciate con i motivi sub 2., 2.1. e 2.2 dell’impugnativa incidentale, come dedotto col primo mezzo d’impugnazione del ricorso di revocazione rubricato, a sua volta, ai sotto paragrafi 1.2.0, 1.2.1, 1.2.3, 1.2.4., attinenti alla fase della regolarità della domanda di partecipazione alla gara, specificatamente alla presentazione della documentazione amministrativa comprovante i requisiti di partecipazione.

Col primo mezzo dell’impugnazione incidentale Autobrennero denunciava la illegittima mancata esclusione dalla gara di RTI Condotte d’Acqua per avere detto concorrente non correttamente adempiuto alle prescrizioni dettate dalla disciplina di gara in ordine alle caratteristiche della documentazione da presentarsi per poter partecipare alla procedura concorsuale in parola.

La lex specialis della gara prevedeva al punto B.1 del disciplinare e al punto III .2.1 del bando, a pena di esclusione, la presentazione delle dichiarazioni sostitutive degli amministratori circa la sussistenza dei requisiti di cui all’art.38 del dlgs n.163/2006 e, in particolare, alla lettera c) del punto B1 la presentazione di “una dichiarazione sostitutiva o copia conforme, resa ai sensi del D PR n.445/2000, del certificato della CCIAA …attestante l’iscrizione nell’apposito registro, indicante i legali rappresentanti della Società, le persone munite di procura e i direttori tecnici e completa di nulla osta antimafia in conformità con quanto previsto dall’art.39 del dlgs n.163/2006 e sue modificazioni...”

Autobrennero a suo tempo, in relazione a dette prescrizioni ha dedotto la censura di violazione di legge e di inosservanza delle disposizioni del bando, sotto vari profili così enucleabili.

a) il certificato prodotto dalla mandante Fincosit non indicava il procuratore che aveva presentato l’offerta (ing. Zanchini Alessandro) e neppure l’altro procuratore (Franco Sardella) , sicchè ai medesimi non è riferibile la dicitura antimafia apposta sul certificato camerale;

b) l’autodichiarazione resa dal procuratore Zanchini ai sensi dell’art.38 del dlgs n.603/2006 non può sostituire il nulla osta antimafia posto che essa è stata resa esclusivamente nei propri confronti, mentre la comunicazione prefettizia antimafia deve valere anche per i conviventi dell’amministratore;

c) per il procuratore speciale Franco Sardella manca qualsiasi dichiarazione antimafia.

La sentenza oggetto di revocazione in sede di disamina delle censure di cui al suddetto secondo motivo dell’appello incidentale ha respinto i suindicati profili di doglianza sulla scorta delle seguenti considerazioni:

1) relativamente alle censure di cui sub a ) e b), nel decisum di merito si rileva espressamente quanto segue: “GLF, in conformità a quanto previsto dal Disciplinare, ha prodotto copia conforme del certificato della Camera di Commercio completo di n.o. antimafia; la documentazione è stata sottoscritta dall’ing. Alessandro Zanchini, il quale pur non essendo iscritto alla camera di Commercio (ma ciò non era richiesto dal disciplinare) ha reso comunque la propria dichiarazione ex art.38, essendo il soggetto che ha sottoscritto i documenti per conto di GLF”;

2) con riferimento al profilo sub c) il giudicante ha poi fatto riferimento alla mancata previsione di una specifica comminatoria di esclusione da parte del Disciplinare e all’assenza di cause ostative ex art.38 in capo ai due procuratori.

Ora, le osservazioni testè riportate sono del tutto insufficienti, nel senso che il giudicante ha omesso l’esame su censure puntualmente dedotte sia in punto di fatto che di diritto e che imponevano, al di là della valutazione che delle stesse si sarebbe potuto dare, apposita disamina e relativa statuizione.

Più specificatamente, la parte interessata alle doglianze denunciate in sede incidentale ha messo in evidenza come manchi una regolare certificazione antimafia da parte degli amministratori di Fincosit, non potendosi configurare una equipollenza della dichiarazione resa dall’ing. Zanchini ex art.38 dlgs n.603/2006 con il nulla osta antimafia, così come è stato stigmatizzato il fatto che per il procuratore Franco Sardella è assente qualsivoglia nulla osta antimafia e/o dichiarazione sostitutiva al riguardo, tali censure espressamente formulate, sulla base della motivazione esposta in sentenza sono state obliterate completamente dal giudice di merito e non v’è dubbio che la loro, indiscutibile, oggettiva valenza nella vicenda sostanziale (e per converso, nel relativo contenzioso) investendo, in particolare, lo snodo preliminare e (pregiudiziale) relativo al necessario possesso dei requisiti di partecipazione alla gara de qua non potevano essere “ignorate”, quanto alla loro disamina, dal giudicante (come, invece, in effetti risultano siano state, erroneamente, ignorate).

Nella sentenza non si affrontano minimamente le questioni dedotte con l’appello incidentale, venendo le stesse “superate” da considerazioni di tipo sostanzialistico che in concreto “baipassano” le doglianze, senza affrontare in sede di disamina fatti e circostanze aventi rilievo determinante per la ammissione o esclusione dalla gara della concorrente RTI Condotte d’Acqua.

In tale omesso esame vanno indubbiamente ravvisati gli estremi dell’abbaglio dei sensi in cui è incappato il giudicante e la sussistenza delle caratteristiche dell’errore revocatorio, il che rende ammissibile il mezzo di impugnazione straordinaria.

Altro errore revocatorio è ravvisabile a carico della statuizione di merito in cui si afferma che il disciplinare non contiene una specifica comminatoria di esclusione per la omessa dichiarazione ex art.38.

Così non è, dal momento che la lex specialis ha previsto(“B1”) che “la documentazione amministrativa … dovrà contenere a pena di esclusione: dichiarazioni sostitutive rese dal legale rappresentante del concorrente o da soggetto muniti di idonei poteri” e alla luce di tale prescrizione, completamente obliterata, il giudicante esprimendosi nei sensi sopra indicati ha dato per non esistente una circostanza di fatto e di diritto che, invece è per tabulas, esistente (la previsione di una comminatoria di esclusione dalla gara).

Per concludere sul punto , il giudice d’appello di merito ha omesso del tutto di occuparsi di censure rivelatisi fondate in ordine all’adempimento di obbighi certificativi da parte dei procuratori Zanchini e Sardella.

Per quest’ultimo peraltro vale precisare che indipendentemente dalla non raggiunta prova in ordine all’ampiezza dei suoi poteri (in base a quanto rappresentato dalla stessa ricorrente Autobrennero) rimane il fatto che il medesimo riveste pur sempre la veste di procuratore (circostanza questa mai contestata) e per ciò stesso anche per lui il certificato CCIAA con nulla osta antimafia avrebbe dovuto essere esibito.

A questo punto, occorre procedere, nel passare alla fase rescissoria, ad esaminare la fondatezza o meno nel merito delle censure “non decise” dalla sentenza revocanda e non v’è dubbio che nell’ammissibilità e nella decisiva rilevanza di dette censure alberga anche la loro fondatezza.

Invero, dalla dinamica dei fatti esposti deve rilevarsi la non corretta e valida produzione del nulla osta antimafia da parte dei procuratori della Società mandante Fincosit, laddove il relativo onere documentale è richiesto a pena di esclusione e se così è, si è inverata appieno l’ipotesi di violazione delle disposizioni delle disciplina di gara, segnatamente quelle di cui al punto B.1 lettera c) del disciplinare e punto III .2.1 del bando oltrechè dell’art.38 del dlgs n.163/06, come fondatamente dedotto da Autobrennero con l’appello incidentale.

Deriva da quanto sin qui osservato che il primo motivo di revocazione, sia per la fase rescindente che per la fase rescissoria si rivela fondato, con indubbia portata assorbente dei vizi revocatori sopra evidenziati, attenendo in concreto le censure di revocazione sopra positivamente scrutinate alle cause di esclusione dalla gara ed alla preliminare fase di controllo della documentazione amministrativa.

Nondimeno il Collegio ritiene di doversi dare carico anche di ulteriori motivi revocatori relativi ai contenuti delle offerte, che appaiono anch’essi fondati.

Ai sensi del punto B3 del disciplinare (Offerta Economica) l’offerta a pena di esclusione, doveva contenere tra l’altro “il piano economico finanziario asseverato ai sensi dell’art.153 del dlgs n.163/2006 e s.m.i., anche su supporto informatico, predisposto in conformità con lo schema di piano finanziario e con le prescrizioni contenute nell’allegato al presente disciplinare (All.4)”.

Negli allegati al disciplinare (pag. 24 l’allegato 4) viene elencato come “schema di piano finanziario e relative prescrizioni”.

Non sembra perciò dubbio che lo schema nella sua predisposizione avrebbe dovuto ottemperare a pena di esclusione anche a quanto sancito nelle cosiddette” prescrizioni”.

Il quarto motivo del ricorso incidentale così proseguiva:

“nell’allegato 4, nella parte contenente “ Ulteriori prescrizioni” era chiaramente stabilito che “il concorrente dovrà nella relazione al piano finanziario, specificare l’entità dei costi di manutenzione ordinaria annua indicati alla riga 2.7 del Conto Economico per tutta la durata della concessione, secondo le tipologie di spesa riportate nell’allegato G dello schema di convenzione”.

“Il concorrente era in particolare tenuto a specificare le spese per le singole tipologie di interventi di manutenzione ordinarie elencate nell’allegato G alla convenzione ovverossia: pavimentazioni, opere d’arte, gallerie, altri elementi del corpo autostradale, sicurezza, impianti, verde e pulizia, operazioni invernali, edifici, forniture e manutenzioni varie”.

“Del resto si tratta di prescrizioni tipiche e assolutamente necessarie per le procedure di project financing come quella in parola”.

“Ed infatti una volta che è l’offerente a dover individuare i costi sia di costruzione che di gestione dell’opera e poi a richiedere determinate controprestazioni (come le tariffe) per rientrare dall’investimento di costruzione e dalle spese di gestione, assume carattere essenziale e centrale la completezza e la congruità dei costi previsti dall’offerente che pertanto viene tassativamente chiamato ad una loro puntuale individuazione e specifica imputazione per le varie voci di costo”.

“Troppo facile altrimenti offrire basse tariffe e magari basso contributo pubblico (ottenendo così i relativi maggiori punteggi) allegando però una quadratura del piano finanziario a mezzo di una previsione dei costi anormalmente bassa e ancor prima del tutto forfettaria (e non ripartita con le specifiche imputazioni richieste dalla norma di gara) così da non poter essere nemmeno verificata”.

“Ebbene è esattamente ciò che ha fatto il RTI Condotte con riguardo ai costi di manutenzione atteso che si è ben guardato dal suddividerli per le richiamate voci di attività manutentiva, operando invece tre maxi imputazioni per tre parti della complessiva opera (sic!): viadotto, strada in rilevato e barriere”.

“Condotte quindi ha violato la prescrizione di gara sanzionata con l’esclusione per aver presentato un piano economico finanziario difforme da quanto espressamente richiesto”.

“Ciò è già sufficiente. Peraltro ha rilevanti ripercussioni sostanziali rendendo impossibile verificare la congruità dei costi appostati secondo l’uniforme sistema derivante dai tassativi contenuti nel piano economico finanziario”.

“Peraltro la forfettaria imputazione del costo di imputazione non già a singole tipologie di attività manutentiva bensì a porzioni della complessiva opera è del tutto inidonea a fornire gli elementi necessari per la verifica di congruità di quei costi, che peraltro come più avanti si dirà si rivelano ictu oculi anomali”.

“Ed ancora sempre nella parte “ Ulteriori prescrizioni dell’allegato 4 è stabilito che “il concorrente dovrà nella relazione del Piano Finanziario riportare una tabella nella quale specificare la suddivisione dei costi del personale (consistenza, qualifica, dirigenti, addetti alla riscossione, alla manutenzione, amministrativi) e costo annuo lordo, indicati alle righe …”.

“Anche in questo caso il concorrente Condotte ha indicato il numero del personale suddiviso secondo le varie funzioni senza però indicare il costo relativo alle singole qualifiche, contravvenendo a quanto prescritto nel disciplinare e rendendo oltremodo difficile, anche sotto questo profilo, la verifica di congruità del piano economico finanziario”.

Sul punto Condotte così replicava:

“Il PEF predisposto dal RTI Condotte, contrariamente a quanto dedotto col quarto motivo è completo e conforme alle richieste contenute nel Disciplinare di gara e agli schemi di cui all’allegato 4 allo stesso Disciplinare; in particolare.

- è asseverato da un Istituto di credito;

- è redatto su supporto cartaceo ed informatico:

- è redatto secondo gli schemi e le tabelle previsti nell’allegato 4 al disciplinare: tutte le voci di costo richieste dagli schemi e dalle tabelle sono state regolarmente e correttamente qualificate ed indicate nel PEF e non manca alcuna informazione necessaria per le valutazioni di rendimento, di remunerazione dei fattori (capitale di rischio, capitale di debito, costi di gestione), di equilibrio,di congruità, di economicità, e di bancabilità;

- è accompagnato dal Piano regolatorio redatto secondo gli schemi previsti nell’allegato 4 del Disciplinare e concordante con i valori esposti nel PEF.

Risulta quindi del tutto priva di ogni fondamento la contestazione circa una sua supposta difformità dalle prescrizioni contenute nel Disciplinare di gara”.

Sul punto la sentenza revocanda respingeva il motivo così argomentando:

“Il PEF predisposto dal RTI Condotte - e si passa così al quarto motivo dell’appello incidentale di Autobrennero - appare completo e conforme a quanto richiesto nel Disciplinare di gara, essendo, in particolare:

- asseverato da un istituto di credito:

- redatto su supporto cartaceo ed informatico;

- redatto secondo gli schemi e le tabelle previsti nell’allegato 4 al Disciplinare;

- accompagnato dal piano regolatorio redatto secondo gli schemi previsti nell’allegato 4 al Disciplinare”.

Nella memoria difensiva del 22 maggio 2014 poi Condotte dopo aver riportato il testo della decisione revocanda così si esprime:

“la decisione, secondo Autobrennero, sarebbe frutto di un errore revocatorio, in quanto la censura contestava non già il mancato rispetto dello schema e delle tabelle … bensì il mancato rispetto delle prescrizioni ivi contenute (!)”.

E’ evidente che la sentenza, (precisa Condotte) ha adottato una formula sintetica ove il più comprende il meno e che si disquisisce di evanescenti sottigliezze”.

Tanto premesso, il Collegio ritiene invece che nella specie non sia stata esaminata una specifica autonoma censura concernente alcune specifiche prescrizioni delle modalità di redazione del piano economico e finanziario che dovevano essere rispettate a pena di esclusione ed in effetti nella decisione revocanda compare appena un sintetico riferimento agli schemi e alle tabelle previsti nell’allegato 4 al disciplinare, ma nulla viene detto con riferimento alle prescrizioni.

Appare perciò evidente come siano state del tutto obliterate le censure relative alla mancata osservanza delle cosiddette “prescrizioni”.

Acclarata così la fondatezza del rescindente si può passare sul punto all’esame del rescissorio che, per quanto in parte già ricordato, appare anch’esso fondato.

Non sembra infatti dubbio che anche le cosiddette “prescrizioni dovessero essere osservate a pena di esclusione” e neppure è dubbio, anche perché non contestato, che Condotte non ha specificato le spese di manutenzione ordinarie suddividendole per le 10 categorie elencate nell’allegato 4 alla convenzione.

Alla stessa stregua per quanto concerne i costi del personale la cui suddivisione era parimenti richiesta nelle “ulteriori prescrizioni” dell’allegato 4 mentre il personale è stato da Condotte ripartito nelle varie funzioni, non è stato indicato il costo per ciascuna delle qualifiche.

Pertanto oltre alla fondatezza del ricorso per revocazione con riferimento alle dichiarazioni e certificazioni dei procuratori di GLF le medesime conclusioni sono predicabili anche nei confronti della successiva fase di esame dell’offerta GLF contestata da Autobrennero con ricorso incidentale.

Il Collegio tuttavia per completezza ritiene di poter esaminare altro motivo di revocazione e, in questo caso, concernente l’offerta GLF e che la decisione revocanda tratta esaminando il ricorso principale di Condotte.

In particolare, in detta sede la decisione revocanda afferma:

“Come fondatamente dedotto dall’appellante principale, dunque, e contrariamente da quanto affermato dai giudici di prime cure, se lo schema di convenzione allegato all’offerta economica apporta sostanziali modifiche allo schema di convenzione posto a base di gara, la lex specialis impone la esclusione del concorrente”.

“Non vale, pertanto, sostenere, come fatto invece dalle parti appellate, sulla base anche della sentenza impugnata, che le modifiche apportate da Autobrennero alla convenzione posta a base di gara non sarebbero vincolanti per ANAS e potrebbero, quindi, non essere accettate, in quanto una volta accertata la presenza di elementi di sostanziale contrasto con la convenzione posta a base di gara non vi sono spazi di opinabilità da parte della stazione appaltante”.

“Il RTI Condotte rileva dunque, che lo schema di convenzione allegato all’offerta economica dell’ATI Autobrennero apporterebbe appunto sostanziali modifiche allo schema di convenzione posto a base di gara, ponendosi in contrasto con esso”.

“Il motivo è fondato”.

“La modifica sostanziale dedotta dall’appellante e che il Collegio reputa fondata attiene all’erogazione del contributo pubblico (art.13 co.8)”.

“Al riguardo RTI Condotte evidenzia l’aggiunta del co.8 da parte dell’ATI Autobrennero in base al quale: “A partire dalla data di rimborso dei finanziamenti bancari, il Concessionario rimborserà al concedente il contributo pubblico incassato. Il rimborso avverrà in quote semestrali … subordinatamente al servizio del debito relativo ai finanziamenti bancari (interessi, commissioni, e rimborsi in linea capitale) ossia nei limiti della cassa che residua dopo il pagamento dei costi operativi, delle imposte, degli investimenti …”.

“Così facendo, però l’ATI Autobrennero individua un ordine di priorità dei propri pagamenti, collocando il rimborso del contributo pubblico in coda: se, infatti, i costi operativi del concessionario ovvero le altre voci di costo che hanno precedenza rispetto al rimborso del contributo pubblico non fossero sufficienti per effettuare il rimborso, grazie alla suddetta clausola contrattuale (aggiunta) il RTI Autobrennero avrebbe il diritto di non procedere ad alcun rimborso”.

“Pertanto giustamente rileva RTI Condotte come le modifiche apportate da Autobrennero si sostanziano in modifiche dello schema contrattuale del Disciplinare”, che muta le obbligazioni del concessionario ivi previste o meglio, le condiziona al verificarsi di eventi a lui favorevoli e sfavorevole al concedente, finendo per stravolgere in tal modo lo schema di convenzione”.

Sul punto il ricorrente in revocazione deduce l’esistenza di un errore revocatorio riconducibile ad un abbaglio dei sensi in quanto:

“La sentenza sul punto dà per presupposto un fatto che è incontrovertibilmente escluso. La decisione cioè dà per presupposto che la convenzione posta a base di gara prevedesse una qualche disciplina delle obbligazioni di restituzione del contributo che però la proposta di Autobrennero avrebbe mutato perché “condizionato” (o meglio “la condiziona”)”.

“Trattasi di clamoroso abbaglio atteso che era ed è del tutto pacifico che la convenzione posta a base di gara non disciplinava in alcun modo i sistemi di eventuale restituzione, trattandosi, invece, di elemento che il concorrente poteva introdurre ex novo a mezzo di proposta migliorativa; ed in tal caso il concorrente doveva inserire (appunto ex novo) nel testo di convenzione da proporsi nella busta C, la disciplina del relativo sistema di restituzione (cfr. chiarimenti forniti dalla stazione appaltante ai questi 8 e 12)”.

In proposito Condotte così replica:

“Solo leggendo la sentenza impugnata ci si avvede che, anche a voler in ipotesi ammettere, il che si nega, un preteso errore da parte del Giudice, questo non potrebbe giammai assumere carattere revocatorio, avendo la decisione espressamente motivato sul punto, risultante controverso tra le parti come risulta dagli scritti difensivi di primo e secondo grado”.

“Autobrennero rinviene ulteriori errori revocatori: a) nell’avere la sentenza considerato sussistente una norma di gara che farebbe riferimento a “schemi” di convenzione anziché a una convenzione “compiuta” e b) nell’aver ritenuto che lalex specialis non consentirebbe di apportare migliorie allo schema proposto dal concorrente”.

“Se la prima censura si svolge-attraverso l’enucleazione di parole avulse dal contesto- su un piano puramente lessicale sì da non rivestire carattere determinante ai fini della decisione, sta di fatto che le “migliorie proposte” da Autobrennero come motivato in sentenza, finiscono per “stravolgere … lo schema di convenzione”, ond’è che, sul punto, il Giudice sulla base delle risultanze processuali ha fornito la ragione del suo convincimento e la censura avversaria risulta in realtà volta a contestare la correttezza delle statuizioni contenute nella decisione”.

In proposito il Collegio rileva che lo schema di convenzione circa la erogazione del contributo pubblico così disponeva: all’art.13 ai commi da 1 a 6:

“13.1 Il contributo sarà erogato sulla base di regolari stati di avanzamento dei lavori , da effettuare secondo le vigenti norme, sui quali è riservata la Concedente ogni facoltà di controllo tecnico, amministrativo e contabile.

13.2 Il Concedente si riserva di effettuare tutte le verifiche che riterrà più opportune e il Concessionario si impegna a mettere disposizione dei funzionari incaricati per la verifica tutti i rendiconti, fatture, ricevute ed altri documenti giustificativi dei titoli di spesa.

13.3 Il venir meno dell’effettiva disponibilità del predetto contributo di cui al precedente comma, comporterà l’aggiornamento del Piano economico - finanziario /PFR allegato alla presente convenzione.

13.4 Per tutti gli altri costi di investimento (espropri, indennità, forniture, etc.) non compresi nei certificati degli stati di avanzamento dei lavori, il Concessionario trasmetterà al Concedente apposita documentazione, firmata dal legale rappresentante della società e controfirmata dal Presidente del Collegio Sindacale, da cui risulti, per ogni spesa, l’avvenuto pagamento.

13.5 I singoli certificati e la documentazione di cui ai precedenti commi, sono inviati al Concedente raggruppati in un unico certificato riepilogativo, sottoscritto dai legali rappresentanti della Società, controfirmato dal Presidente del Collegio Sindacale, da presentarsi ogni qualvolta il Concessionario stesso risulti aver effettivamente pagato almeno Euro 10.000.000,00 (dieci milioni/00).

13.6 L’erogazione delle precitate somme al Concessionario secondo modalità previste dai commi precedenti ed entro il limite di importo massimo di cui al precedente art.12, avviene entro 60 giorni dalla presentazione dei certificati riepilogativi e della documentazione delle spese, nella misura indicata dal Piano economico - finanziario di cui all’allegato B)”.

Inoltre, in risposta al quesito n.8 l’ANAS così disponeva in data 1 febbraio 2010 (vedi allegato 12 fascicolo Tar Emilia Romagna).

“ Risposta al quesito n.8

Lo schema di convenzione da inserire nella busta n.3 dell’Offerta Economica rispetto a quello posto a base di gara, potrà accogliere esclusivamente le integrazioni resesi necessarie per tenere conto della proposta progettuale ed economica offerta da ciascun concorrente, condizione che non risultino in contrasto con quanto già disciplinato nello schema di convenzione, posto a base di gara”

Ritiene quindi il Collegio, contrariamente a quanto acclarato nella decisione revocanda che il disciplinare così come precisato dall’ANAS il 1 febbraio 2010 rispondendo al quesito n.8, consente le modifiche progettuali ed economiche purché non contrastino con quanto già disciplinato espressamente e che la convenzione all’art.13 nei paragrafi da 1 a 6 nulla dispone circa la restituzione del contributo.

Di conseguenza la conclusione secondo cui la lex specialis avrebbe imposto l’esclusione del concorrente riposa sull’erronea percezione di un fatto (e cioè che la convenzione disciplinasse le modalità di restituzione del contributo) la cui esistenza era puntualmente smentita dagli atti di causa.

In definitiva, quindi, mentre in questa sede rescissoria il motivo di esclusione dell’offerta Aurtobrennero va ritenuto infondato, va invece nella stessa sede ritenuto fondato il motivo di esclusione di Condotte per inidoneità delle documentazioni dei procuratori GLF.

Trattasi peraltro di motivo relativo alla precedente fase di controllo della documentazione amministrativa il cui esame (vedi disciplinare pag.18 sulle modalità della procedura di aggiudicazione) era propedeutico all’esame dell’offerta economica.

Da ultimo va precisato che, trattandosi di differenti fasi della procedura non risulterebbe applicabile quanto statuito nella decisione dell’A.P. n.9/2014 circa i rapporti tra ricorso incidentale e principale in caso di gara limitata a due concorrenti.

Per concludere, la fondatezza dei motivi di revocazione sopra evidenziata comporta l’accoglimento in sede rescindente del ricorso per revocazione nonché in sede rescissoria l’accoglimento dell’appello incidentale proposto da Autobrennero con le conseguenze meglio specificate in dispositivo.

Tenuto conto della peculiarità e complessità delle vicenda sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e competenze dell’intero giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando sul ricorso per revocazione come in epigrafe proposto, così dispone:

- accoglie , in sede rescindente, il ricorso per revocazione e, per l’effetto, annulla la sentenza di questa Sezione n.1461/2014;

- accoglie, in sede rescissoria, l’appello incidentale proposto da Autostrada del Brennero s.p.a. e, per l’effetto, pronunziando sul giudizio di primo grado , accoglie il ricorso incidentale e dichiara inammissibile il ricorso principale.

Compensa le spese e competenze dell’intero giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2014 con l'intervento dei magistrati:

Riccardo Virgilio, Presidente

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Umberto Realfonzo, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

 

 

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)