Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, (Sezione Prima), sentenza n.453 del 20 luglio 2020, sul piano regolatore

SENTENZA

N. 00453/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00451/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 451 del 2019, proposto da
OMISSIS rappresentata e difesa dall'avvocato Benedetto Valerio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Cassino, corso della Repubblica 171;

contro

Comune di Fermo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Gentili e Cristina Argentieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

OMISSIS, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione

dei seguenti provvedimenti adottati dalla Città di Fermo: Diniego licenza per spettacolo viaggiante temporaneo teatro tenda con all'interno giochi gonfiabili - Prot. 0053915 del 18-09-2019; Ordinanza di demolizione opere e strutture e rimessa in pristino, ai sensi dell'art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 e s.m.i., n. 3 del 26-09-2019 del Settore lavori pubblici, ambiente ed urbanistica N. 366 Registro generale Prot. 0055737 del 27-09-2019; Diniego licenza per spettacolo viaggiante temporaneo teatro tenda con all'interno giochi gonfiabili - Prot. 0058278 del 09-10-2019; per quanto occorrer possa, dell'Atto di Giunta della Città di Fermo, del 10-10-2017, n. 297 e dell'Atto di Giunta della Città di Fermo, del 28-11-2017, n. 365, nella parte in cui stabiliscono dei criteri temporali restrittivi per l'installazione di attrazioni di spettacoli viaggianti circensi; di ogni altro atto preordinato, presupposto, connesso e/o consequenziale, anche se di estremi ignoti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Fermo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 24 giugno 2020 il dott. Tommaso Capitanio e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L. n. 18/2020, convertito in L. n. 27/2020, e s.m.i.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La ricorrente, titolare della licenza d’esercizio di attività dello spettacolo viaggiante n. 7064/2019 rilasciata dal comune di Castiglion Fiorentino il 20 marzo 2019 (la quale comprende un teatro tenda, i giochi gonfiabili “Scivolo Castello Grisù” e “Scivolo Foresta Incantata” e “l’Attività di Saltimbanco Area ginnica - spettacolo all’aperto)”, impugna i seguenti atti e provvedimenti adottati dal Comune di Fermo:

- diniego di rilascio della licenza per spettacolo viaggiante temporaneo – teatro tenda con all’interno giochi gonfiabili - prot. 0053915 del 18 settembre 2019;

- ordinanza di demolizione di opere e strutture abusive e di rimessa in pristino, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 e s.m.i., n. 3 del 26 settembre 2019;

- diniego di licenza per spettacolo viaggiante temporaneo – teatro tenda con all’interno giochi gonfiabili - prot. 0058278 del 9 ottobre 2019;

- ove occorra, deliberazioni di Giunta Comunale n. 297 del 10 ottobre 2017 e n. 365 del 28 novembre 2017, nella parte in cui stabiliscono dei criteri temporali restrittivi per l’installazione di attrazioni di spettacoli viaggianti circensi.

2. A premessa dei motivi di ricorso, la sig.ra OMISSIS espone quanto segue:

- essa ricorrente vive con la propria famiglia, composta dalla madre e da due fratelli di ventiquattro e quindici anni. In considerazione della crisi incalzante che da qualche anno colpisce il settore dello spettacolo viaggiante, la famiglia ha deciso di modulare gli spostamenti della propria attività di spettacolo, anche per economizzarne i costi, alternando un periodo di spostamenti ad un altro di permanenza in un medesimo luogo. Per questo si è deciso di acquistare nel Comune di Fermo un terreno su cui svolgere l’attività nel periodo autunnale-invernale, il quale ha destinazione urbanistica a “Edifici sparsi per attività produttive”. Il proprietario è il fratello della ricorrente OMISSIS, mentre la sig.ra OMISSIS e la madre ne sono usufruttuarie. La struttura “Teatro Tenda”, oltre che di licenza, è dotata di polizza assicurativa, progetto definitivo per attività con giochi ludici per bambini, certificato di idoneità strutturale e certificazione di corretto montaggio;

- in data 29 luglio 2019 è stata dunque presentata al Comune di Fermo istanza di rilascio della Licenza per spettacolo viaggiante temporaneo, per il periodo dal 20 settembre al 20 dicembre 2019, specificando che trattavasi di singola attrazione della tipologia “Teatro tenda con all’interno giochi gonfiabili” e richiamando la licenza del Comune di Castiglion Fiorentino. In pari data il Comune riscontrava negativamente la domanda adducendo che la domanda andava riferita alla categoria degli spettacoli circensi, per i quali la Giunta Comunale aveva nel 2017 disposto che le autorizzazioni temporanee non possono essere rilasciate per più di quindici giorni, eventualmente prorogabili di ulteriori quindici giorni e per non più di tre volte nell’arco di ciascun anno solare;

- a ministero dell’avvocato che l’assiste anche nel presente giudizio essa ricorrente aveva contestato il provvedimento di rigetto, sia perché la domanda avrebbe dovuto essere inquadrata nella diversa tipologia dello spettacolo viaggiante – giochi gonfiabili, sia per mancanza degli elementi previsti dall’art. 3, comma 4, della L. n. 241/1990;

- il Comune procedeva dunque a revocare il citato provvedimento di diniego, avviando contestualmente un nuovo procedimento ai sensi dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990, nell’ambito del quale essa ricorrente presentava deduzioni difensive analoghe a quelle dianzi richiamate;

- seguiva il diniego del 18 settembre 2019, fondato sulle seguenti motivazioni: l’attività di teatro tenda e giochi gonfiabili è da ricondurre alla categoria dello spettacolo circense; errata indicazione, nel modulo di domanda, della tipologia di spettacolo; carattere non temporaneo della struttura; omessa richiesta di aree idonee, in ossequio ai principi della L. n. 337/1968;

- al fine di addivenire ad una soluzione equa, essa ricorrente chiedeva al Comune un incontro, che si teneva il 24 settembre 2019, alla presenza della stessa ricorrente, del padre sig. OMISSIS (il quale pure esercita l’attività di spettacolo viaggiante), dell’avv. Benedetto Valerio, dei responsabili dell’Ufficio S.U.A.P. e della Polizia Locale, dell’Assessore al Commercio e, per un breve momento, dell’avvocato comunale. In questa riunione, dopo aver evidenziato gli aspetti problematici della vicenda, si concordava la seguente soluzione: la sig.ra OMISSIS avrebbe ripresentato una nuova domanda per la licenza di spettacolo viaggiante, che il Comune avrebbe valutato positivamente, nelle more di conoscere l’esito degli accertamenti in corso da parte dell’Ufficio Tecnico (assente alla riunione) che, presumibilmente, sarebbero stati lungi da venire ed i cui tempi avrebbero consentito, quantomeno, di poter lavorare nell’immediatezza;

- confidando su tali rassicurazioni, essa ricorrente, già il 25 settembre 2019, presentava una nuova istanza, limitatamente al periodo 27 settembre – 12 ottobre, per la tipologia di spettacolo (come suggerito nella stessa riunione) “circo, teatro tenda, teatro viaggiante, mostra faunistica esibizione auto/moto acrobatiche”;

- nel giro di soli due giorni il Comune adottava l’ordinanza di demolizione n. 3 e il preavviso di diniego di rilascio della licenza prot. n. 55796. Seguiva poi il diniego prot. n. 58278, che si fonda proprio sull’esistenza dell’ordinanza di demolizione.

3. Queste le censure articolate in ricorso:

- illegittimità dell’ordinanza di demolizione n. 3/2019 per violazione di legge ed eccesso di potere nella figura sintomatica dell’errore e del travisamento dei fatti.

Con questo primo motivo, la ricorrente deduce che la struttura ha natura precaria e stagionale e che alcune delle opere di cui all’ordinanza sono state autorizzate a seguito di presentazione di s.c.i.a. in data 6 ottobre 2017;

- illegittimità dei provvedimenti di diniego di rilascio della licenza per eccesso di potere nella figura sintomatica dell’errore e del travisamento dei fatti.

In parte qua la ricorrente deduce che in modo del tutto erroneo il Comune ha assimilato l’attività per cui è causa agli spettacoli circensi veri e propri, con ciò applicando falsamente la normativa statale che disciplina il settore;

- illegittimità dei provvedimenti di diniego di rilascio della licenza per eccesso di potere nella figura sintomatica della illogicità e della contraddittorietà;

Con questo motivo la ricorrente censura la contraddittorietà dell’operato del Comune, nella parte in cui, dopo aver verbalmente fornito indicazioni in merito alle modalità di presentazione della seconda domanda, ha emesso il provvedimento di diniego del 9 ottobre 2019;

- illegittimità dei provvedimenti di diniego di rilascio della licenza per eccesso di potere nella figura sintomatica della disparità di trattamento.

Da ultimo la sig.ra OMISSIS deduce che, violando la par condicio fra operatori economici, il Comune di Fermo ha autorizzato e autorizza la stabile collocazione di attività similari in varie zone del territorio.

4. Si è costituito in giudizio il Comune di Fermo, controdeducendo in maniera ampia a tutte le censure esposte in ricorso.

Con ordinanza n. 223/2019 il Tribunale, ravvisando la sussistenza del periculum in mora quanto all’ordinanza di demolizione, ha sospeso l’efficacia di tale provvedimento e, visto che ciò faceva venire meno il motivo su cui si fondava il diniego prot. n. 58278, ha ordinato al Comune di rilasciare il titolo quantomeno per il periodo massimo consentito dalle citate deliberazioni di Giunta n. 297 e n. 365 del 2017 “…(salvo proroghe e fermo restando che, al termine di tale periodo, la ricorrente dovrà provvedere a rimuovere la struttura per cui è causa)…”. Con l’ordinanza n. 223 è stata altresì fissata per il 24 giugno 2020 l’udienza di trattazione del merito.

In data 22 aprile 2020 e 13 maggio 2020 sia il Comune che la ricorrente hanno depositato gli atti con i quali è stata data esecuzione all’ordinanza cautelare, nonché il provvedimento del 5 marzo 2020 con il quale l’amministrazione, alla luce delle disposizioni del Presidente del Consiglio dei Ministri finalizzate a fronteggiare la nota emergenza sanitaria, ha inibito a tempo indeterminato tutte le attività di spettacolo. Nella memoria difensiva del 21 maggio 2020 la ricorrente dichiara di avere smantellato la struttura il giorno 10 maggio 2020 (il che risulta anche dalla documentazione fotografica depositata il 13 maggio 2020).

DIRITTO

5. Il ricorso è meritevole di accoglimento, nei termini che si vanno ad indicare.

6. Dal punto di vista edilizio non vi è dubbio alcuno circa la precarietà delle strutture che la ricorrente utilizza per lo svolgimento dell’attività per cui è causa. Al riguardo non è dirimente il fatto che si tratta di strutture di notevole ingombro che prima dell’uso debbono essere sottoposte a collaudo tecnico, visto che tali caratteristiche costruttive sono comuni ad altre installazioni la cui precarietà è altrettanto indubbia (palchi per concerti e relativi impianti acustici, piste per il pattinaggio con ghiaccio artificiale, etc.) e che il collaudo è finalizzato a garantire la sicurezza degli operatori e degli utenti (si pensi, per tutte, alla certificazione della conformità dell’impianto elettrico alle norme vigenti).

Ne consegue che l’ordinanza di demolizione che il Comune ha posto a base del secondo diniego di rilascio della licenza per spettacolo viaggiante temporaneo è illegittima nella parte in cui attribuisce carattere di stabilità alle attrezzature che la ricorrente intendeva adibire all’attività di spettacolo in parola (sul punto si tornerà nella parte finale della sentenza).

La sentenza del Consiglio di Stato n. 4472/2019, richiamata dalla difesa comunale, non è conferente, in quanto essa riguarda una struttura precaria dal punto di vista costruttivo (anche se di non agevole rimovibilità) ma stabilmente adibita all’attività di impresa svolta dall’autore dell’abuso (deposito di materiali).

7. Dal punto di vista urbanistico va invece osservato quanto segue.

7.1. L’area in questione è classificata come zona “D1” e dunque, tenuto conto della precarietà delle strutture, l’attività svolta dalla ricorrente è astrattamente compatibile con le N.T.A. del piano regolatore vigente. In effetti, il divieto di realizzazione di nuove volumetrie previsto dalle norme tecniche di attuazione del P.R.G. non si applica alle strutture precarie.

7.2. Sennonché il Comune di Fermo, con le deliberazioni di Giunta nn. 297 e 365 del 2017, ha inteso disciplinare la materia dettando specifiche disposizioni esse pure astrattamente applicabili all’attività de qua.

Tuttavia, tenendo anche conto della normativa statale puntualmente richiamata in ricorso nonché di quanto si desume dal preambolo della deliberazione n. 297/2017, si deve ritenere che le citate deliberazioni di Giunta si applichino solo alle attività circensi vere e proprie. In effetti, sia dal punto di vista urbanistico sia in relazione all’igiene pubblica, i circhi, specie se prevedono la presenza di animali, implicano una serie di problematiche di notevole momento, soprattutto per i Comuni di più ridotte dimensioni nel cui territorio non esistono spazi adeguati. Si pensi all’ingombro prodotto dai carriaggi e dalle gabbie per gli animali, alle emissioni acustiche e odorigene prodotte dagli animali stessi, all’esigenza di disporre degli allacci necessari per la sosta delle roulottes destinate ad alloggio per il personale e per gli artisti del circo, alla presenza di parcheggi adeguati al numero di spettatori che affluiscono soprattutto agli spettacoli “di punta” (in particolare, il sabato e la domenica).

Le attività del tipo di quella svolta dalla sig.ra OMISSIS, seppure ospitate all’interno di un tendone identico a quello di un circo, non producono le medesime problematiche, sia perché non sono presenti emissioni acustiche e odorigene, sia perché le fasce orarie di funzionamento, in ragione dell’età degli utenti, non coincidono con quelle destinate al riposo delle persone, sia perché il numero di utenti contemporaneamente presente nella struttura non è paragonabile a quello degli spettatori di un circo, sia, infine, perché non vi sono carriaggi ingombranti da collocare in idonee aree di sosta.

7.3. Peraltro, in ragione della periodicità delle istanze di rilascio del titolo autorizzatorio che la sig.ra Adami (come del resto anche altri operatori del settore) potrebbe presentare, sarebbe opportuno che il Comune modificasse o precisasse meglio in parte qua le citate deliberazioni di Giunta, in modo da renderle maggiormente flessibili e da evitare la riproposizione di un contenzioso periodico non auspicabile.

Va infatti ricordato che, in base al principio desumibile dall’art. 41 Cost., le limitazioni che la pubblica amministrazione può opporre al libero svolgimento dell’attività di impresa debbono trovare fondamento nell’esigenza di tutelare interessi pubblici primari (nella specie, viene in rilievo soprattutto la necessità di garantire un ordinato assetto del territorio).

7.4. Pertanto:

- da un lato è legittima la previsione urbanistica che impedisce di realizzare nell’area de qua nuove volumetrie (ma, come detto, tale previsione non si applica alle strutture precarie). Ugualmente legittima (anche se questo non è oggetto del giudizio) è la limitazione temporale prevista per gli spettacoli circensi veri e propri;

- dall’altro lato, appare invece contraria sia al precetto costituzionale di cui all’art. 41 della Carta sia al principio di proporzionalità la fissazione di un limite temporale rigido per lo svolgimento di attività d’impresa stagionali, laddove le problematiche che il Comune ha inteso affrontare con le citate deliberazioni di Giunta n. 297 e 365 del 2017 siano risolvibili mediante l’adozione di misure diverse e maggiormente flessibili.

7.5. Naturalmente (e fermo restando che la ricorrente potrebbe sempre richiedere l’adozione di una variante urbanistica puntuale, alla cui approvazione il Consiglio Comunale non sarebbe però tenuto neanche laddove fosse seguita la procedura S.U.A.P.), la sig.ra OMISSIS e gli altri familiari debbono (e dovranno in futuro) attenersi alle prescrizioni che il Comune apporrà negli atti autorizzativi, in particolare per quanto concerne l’obbligo di smontare le attrezzature alla scadenza delle autorizzazioni medesime. Al riguardo, anche ai sensi dell’art. 34, let. e), c.p.a., si deve aggiungere che:

- in sede di domanda andranno specificate le attrezzature specifiche che la sig.ra OMISSIS intende utilizzare per l’attività in parola;

- l’autorizzazione riguarderà solo tali attrezzature, per cui tutte le altre attrezzature che i membri della famiglia OMISSIS, fra cui il sig. OMISSIS, custodiscono nell’area adibita a parcheggio a cielo aperto saranno soggette all’applicazione delle N.T.A. laddove non posseggano il carattere dell’amovibilità e della precarietà e laddove non vengano rispettate le prescrizioni di cui al titolo conseguito con la s.c.i.a. del 2017. Va infatti osservato che l’ordinanza di demolizione qui impugnata si fonda sul fatto che il sig. OMISSIS non aveva a suo tempo rimosso le strutture di cui all’autorizzazione temporanea n. 59674 del 7 dicembre 2017. Ma tale inadempimento non può andare a discapito della ricorrente, la quale svolge un’attività imprenditoriale autonoma rispetto a quella del padre.

7.6. Le altre censure si possono assorbire, avendo il Collegio esaminato i profili sostanziali della vicenda.

8. In conclusione, il ricorso va accolto nei termini suindicati, con conseguente annullamento in parte qua degli impugnati dinieghi di rilascio della licenza e dell’ordinanza di demolizione n. 3/2019.

Le spese del giudizio si possono tuttavia compensare, attesa la novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2020 con l'intervento dei sottoindicati magistrati (collegati da remoto):

Sergio Conti, Presidente

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

Simona De Mattia, Consigliere

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Tommaso Capitanio

Sergio Conti

IL SEGRETARIO