Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), sentenza n. 9211 del 13 Agosto 2020, sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di revisione dei prezzi.

MASSIMA

La revisione del prezzo e il relativo procedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata e periodica, è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'articolo 133, comma 1, lettera e), punto 2 del c.p.a.

Tale istituto si atteggia secondo un modello procedimentale in cui sarà sempre necessaria l'attivazione, su istanza di parte, di un procedimento amministrativo nel quale l'Amministrazione dovrà svolgere l'attività istruttoria volta all'accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che dovrà sfociare nell'adozione del provvedimento che riconosce il diritto al compenso revisionale e ne stabilisce anche l'importo. In caso di inerzia da parte della stazione appaltante, a fronte della specifica richiesta dell'appaltatore, quest'ultimo potrà impugnare il silenzio inadempimento prestato dall'Amministrazione, ma non potrà demandare in via diretta al giudice l'accertamento del diritto, non potendo questi sostituirsi all'amministrazione rispetto ad un obbligo di provvedere gravante su di essa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2013 n. 465). Così confermato dalle pronunce delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (ex multis S.U. 14090 del 2004, 4463/2009, 6016 e 19567/2011, 7176 e 12063/del 2014) secondo cui, in tema di revisione prezzi, la posizione dell'appaltatore di fronte alla facoltà dell'amministrazione di concederla ricorrendone i presupposti giuridici, ha natura di mero interesse legittimo ( cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6275 e 24 gennaio 2013 n. 465), tutelabile dinanzi al giudice amministrativo.

SENTENZA

N. 09211/2020 REG.PROV.COLL.

N. 14766/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14766 del 2019, proposto da
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Caputi Iambrenghi, Stefano Cassamagnaghi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Francesco Caputi Iambrenghi in Roma, via Vincenzo Picardi 4/B;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Fabio Ferrara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la sede legale dell’Azienda in Roma, via Casal Bernocchi 73;

per l’accertamento

ai sensi degli artt. 31, comma 2, e 117 del c.p.a., e la declaratoria,

-dell’illegittimità del silenzio – inadempimento serbato dall’ASL -OMISSIS- sull’istanza del -OMISSIS-di adeguamento prezzi ai sensi dall’art. 115 D.lgs. 163/2006, ratione temporis applicabile, avanzata da -OMISSIS- in relazione al contratto di fornitura del servizio di ristorazione occorrente alla Azienda USL -OMISSIS-, oggi ASL -OMISSIS-, stipulato in data -OMISSIS-;

- del diritto della ricorrente alla corresponsione dell'adeguamento dei prezzi;

nonché per la condanna

dell’Amministrazione resistente alla conclusione del procedimento necessario per la quantificazione del compenso spettante e/o in subordinare nominare, sin d'ora, un Commissario ad acta che possa sostituirsi all'Amministrazione nell'eventualità di un ulteriore inadempimento ed alla conseguente condanna dell'ASL -OMISSIS- al pagamento del compenso revisionale, come calcolato, oltre interessi e rivalutazione monetaria in favore della ricorrente società;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2020 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente dichiara di aver stipulato, in data -OMISSIS-, con la A.u.s.l. -OMISSIS- un contratto d’appalto avente ad oggetto il servizio di ristorazione per i fabbisogni della predetta Amministrazione per un importo complessivo di Euro 5.969.100,40 IVA esclusa.

L’art. 3 del contratto prevedeva che lo stesso “avrà una durata di 60 mesi, dal -OMISSIS-”; il successivo art. 8, comma 6, stabiliva inoltre che “i prezzi di aggiudicazione resteranno fissi ed invariabili per tutta la durata dell’appalto, fatto salvo l’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’art. 115 codice appalti, la revisione è operata sulla base di un’istruttoria anche a seguito alla pubblicazione degli indici pubblicati dall’ISTAT dei prezzi di consumo per le famiglie di operai e impiegati (FOI) applicabili annualmente e comunque dopo 12 mesi dall’inizio effettivo del servizio oggetto del presente contratto”.

Nel corso del rapporto contrattuale, l’Amministrazione ha disposto una serie di proroghe (con determinazioni n. -OMISSIS-), senza attivare il meccanismo di adeguamento periodico del prezzo dell’appalto, facendo così ricadere l’aumento dei costi del servizio esclusivamente sulla ricorrente.

La società ricorrente, con nota del -OMISSIS-riscontrando la comunicazione dell’Amministrazione prot. n. -OMISSIS-di prosecuzione del servizio in regime di proroga tecnica, ha chiesto alla A.s.l. -OMISSIS- (subentrata alla A.u.s.l. -OMISSIS-) il riconoscimento dell’adeguamento periodico del prezzo, in applicazione di quanto previsto dalla normativa applicabile ratione temporis nonché dal contratto sottoscritto.

Con nota prot. n. -OMISSIS-, la A.s.l. -OMISSIS- comunicava alla ricorrente che “per quanto attiene alla richiesta di revisione prezzi (adeguamento ISTAT) […] si procederà, qualora non già effettuato da codesta Spett.le Società, ad inoltrare specifica richiesta alla citata Direzione Regionale Centrale Acquisti che ha materialmente proceduto all’espletamento della gara centralizzata”.

Da ultimo, con nota del -OMISSIS-, la società ricorrente ha diffidato la A.s.l. -OMISSIS- a concludere il procedimento di revisione prezzi.

L’Amministrazione, con nota port. n. -OMISSIS-, ha ribadito che avrebbe provveduto ad investire della questione la Regione Lazio.

Tanto premesso, con il ricorso in esame, notificato in data -OMISSIS-successivo, la ricorrente ha chiesto:

- la declaratoria dell’illegittimità del silenzio – inadempimento serbato dall’ASL -OMISSIS- sull’istanza del -OMISSIS-di adeguamento prezzi ai sensi dall’art. 115 D.lgs. 163/2006, ratione temporis applicabile, avanzata da -OMISSIS- in relazione al contratto di fornitura del servizio di ristorazione occorrente alla Azienda USL -OMISSIS-, oggi ASL -OMISSIS-, stipulato in data -OMISSIS-;

- la declaratoria del diritto della ricorrente alla corresponsione dell'adeguamento dei prezzi;

- la condanna dell’Amministrazione intimata alla conclusione del procedimento necessario per la quantificazione del compenso spettante e/o in subordine, la nomina di un Commissario ad acta che possa sostituirsi all'Amministrazione nell'eventualità di un ulteriore inadempimento.

Si è costituita in giudizio la A.s.l. -OMISSIS-, eccependo l’inammissibilità della domanda diretta alla declaratoria del diritto della ricorrente alla revisione prezzi, essendo il riconoscimento del diritto conseguente alla previa istruttoria dei presupposti per l’applicazione dell’istituto della revisione prezzi; nel merito, ha contestato la fondatezza delle altre domande azionate, evidenziando da un lato che la ricorrente solo nel mese di maggio 2019 avrebbe presentato domanda per il riconoscimento della revisione prezzi e, dall’altro, di aver tempestivamente riscontrato le istanze della ricorrente e di aver investito della questione anche la Regione Lazio.

Le parti costituite hanno avuto modo di rappresentare nel corso del giudizio le rispettive tesi difensive.

Alla Camera di Consiglio del 23 giugno 2020 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

In via preliminare, deve ritenersi che la questione dedotta in giudizio, attenendo alla clausola di revisione del prezzo e al relativo procedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata e periodica, sia devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'articolo 133, comma 1, lettera e), punto 2 del c.p.a.

Sempre in via preliminare, in accoglimento della eccezione formulata dalla Amministrazione resistente, deve essere dichiarata l’inammissibilità della domanda di declaratoria del diritto della società ricorrente alla revisione dei prezzi.

Con sentenza n. -OMISSIS-il Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare:

“- l'obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, da operare sulla base di un'istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell'amministrazione, non comporta anche il diritto all'automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l'Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti;

- in tal senso si è ripetutamente pronunciata la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6275 e 24 gennaio 2013 n. 465), rilevando che la posizione dell'appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell'istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (Cass. SS.UU. 31 ottobre 2008 n. 26298), che deve effettuare un bilanciamento tra l'interesse dell'appaltatore alla revisione e l'interesse pubblico connesso al risparmio di spesa, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato;

- in ordine alla fissazione dell'adeguamento spettante, è da escludere che la pretesa vantata dal privato fornitore abbia la consistenza di un diritto soggettivo perfetto suscettibile di accertamento e condanna da parte del giudice amministrativo; infatti, le citate disposizioni prescrivono che la determinazione sia effettuata dalla stazione appaltante all'esito di un'istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi;

- l'istituto della revisione prezzi si atteggia secondo un modello procedimentale volto al compimento di un'attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, modello che sottende l'esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale dell'amministrazione nei confronti del privato contraente, potendo quest'ultimo collocarsi su un piano di equiordinazione con l'amministrazione solo con riguardo a questioni involgenti l'entità della pretesa;

- di conseguenza, la posizione del privato contraente si articolerà nella titolarità di un interesse legittimo con riferimento all'an della pretesa ed eventualmente in una situazione di diritto soggettivo con riguardo al quantum, ma solo una volta che sarà intervenuto il riconoscimento della spettanza di un compenso revisionale; peraltro tale costruzione, ormai del tutto ininfluente ai fini del riparto di giurisdizione, mantiene inalterata la sua rilevanza con riferimento alle posizioni giuridiche soggettive del contraente dell'amministrazione proprio per effetto dell'art. 133, lett. e), punto 2), c.p.a., che assoggetta l'intera disciplina della revisione prezzi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;

- la qualificazione in termini autoritativi del potere di verifica della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, comporta che il privato contraente potrà avvalersi solo dei rimedi e delle forme tipiche di tutela dell'interesse legittimo. Ne deriva che sarà sempre necessaria l'attivazione - su istanza di parte - di un procedimento amministrativo nel quale l'Amministrazione dovrà svolgere l'attività istruttoria volta all'accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che dovrà sfociare nell'adozione del provvedimento che riconosce il diritto al compenso revisionale e ne stabilisce anche l'importo. In caso di inerzia da parte della stazione appaltante, a fronte della specifica richiesta dell'appaltatore, quest'ultimo potrà impugnare il silenzio inadempimento prestato dall'Amministrazione, ma non potrà demandare in via diretta al giudice l'accertamento del diritto, non potendo questi sostituirsi all'amministrazione rispetto ad un obbligo di provvedere gravante su di essa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2013 n. 465);

- i principi espressi in precedenza trovano conferma anche nelle costanti decisioni delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (ex multis S.U. 14090 del 2004, 4463/2009, 6016 e 19567/2011, 7176 e 12063/del 2014) secondo cui, in tema di revisione prezzi, la posizione dell'appaltatore di fronte alla facoltà dell'amministrazione di concederla ricorrendone i presupposti giuridici, ha natura di mero interesse legittimo, tutelabile dinanzi al giudice amministrativo. Di conseguenza la lex specialis del capitolato di appalto che si conformi a queste norme non può costituire ex sé un diritto soggettivo dell'appaltatore nella fase precedente il riconoscimento della revisione prezzi da parte dell'organo amministrativo competente, ed in tal modo derogare alla disciplina normativa sul relativo potere autoritativo e sulla conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, anche sulla mancata risposta dell'amministrazione alla relativa richiesta dell'appaltatore poiché la sua posizione si colloca in un'area di rapporti in cui la P.A. che non è su base paritetica, pur essendo stato il contratto di appalto già stipulato (cfr. Cass. civ. Sez. Unite, Ord., 30/10/2014, n. 23067);

- ne consegue che i risultati del procedimento di revisione prezzi sono dunque espressione di facoltà discrezionale, che sfocia in un provvedimento autoritativo, il quale deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 novembre 2015 n. 5375; 24 gennaio 2013 n. 465)”.

Ne consegue che il riconoscimento del diritto della ricorrente al richiesto compenso revisionale presuppone il completamento della istruttoria procedimentale, che nel caso di specie risulta essere stata solo avviata.

Sono invece meritevoli di accoglimento le altre domande presentate dalla parte ricorrente.

L'articolo 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, nel testo sostituito dall’articolo 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, come trasfuso negli articoli 115 e 244 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, stabilisce che tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono prevedere la clausola di revisione del prezzo.

Per pacifica giurisprudenza, la predetta disposizione normativa ha carattere imperativo ed è posta nell'interesse pubblico per evitare che le prestazioni derivanti dai medesimi contratti possano subire nel tempo un decremento qualitativo a causa della eccessiva onerosità della prestazione.

Non assume rilievo ostativo al richiesto riconoscimento della revisione prezzi il fatto che la ricorrente abbia presentato solo nel maggio 2019 la relativa istanza, non essendosi prescritto a tale data il diritto al compenso revisionale; né assume rilevanza giuridica dirimente il fatto che la A.s.l. -OMISSIS- abbia investito della questione la Regione Lazio, attenendo tale coinvolgimento a dinamiche interne delle pubbliche amministrazioni, che non possono ridondare in danno del privato (il contratto d’appalto è stato stipulato dalla A.s.l. -OMISSIS-, ora A.s.l. -OMISSIS-, con la conseguenza che è quest’ultima amministrazione a dover avviare e concludere il procedimento di riconoscimento del richiesto compenso revisionale).

Il meccanismo legale di aggiornamento del canone degli appalti pubblici di servizi e delle pubbliche forniture, di cui all’art. 7, comma 4, lett. c), e comma 5, d.lgs. n. 163/2006, prevede che la revisione venga operata a seguito di un'istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione dei beni e servizi sulla base dei dati rilevati e pubblicati semestralmente dall'ISTAT sull'andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle Amministrazioni appaltanti, ma l'insegnamento giurisprudenziale consolidato ha chiarito che — a fronte della mancata pubblicazione da parte dell'ISTAT di tali dati — la previsione dei prezzi debba essere calcolata utilizzando l'indice (medio del paniere) di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice F.O.I.) mensilmente pubblicato dal medesimo Istat (cfr. T.a.r. Lazio, sede di Roma, sez. II, 14 aprile 2015 n. 5360).

L’accoglimento parziale delle domande azionate giustifica l’equa compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

- Annulla il silenzio - inadempimento formatosi per effetto della mancata adozione da parte della Amministrazione intimata di un provvedimento espresso sulla istanza di revisione prezzi presentata dalla ricorrente;

- Ordina alla Amministrazione resistente di svolgere, secondo i criteri indicati in motivazione, l'attività istruttoria volta all'accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, concludendo (nel termine di gg. 60 dalla notifica e/o dalla comunicazione della presente sentenza) il relativo procedimento con l'adozione di un provvedimento che, sulla base di congrua motivazione, riconosca o meno il diritto al compenso revisionale e (nel primo caso) ne stabilisca anche l’importo;

- Dichiara l’inammissibilità della domanda della ricorrente diretta alla declaratoria del suo diritto alla revisione del corrispettivo contrattuale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Vista la richiesta dell'interessata e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2020 con l'intervento dei magistrati:

Riccardo Savoia, Presidente

Massimo Santini, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Paolo Marotta

Riccardo Savoia

IL SEGRETARIO